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51job人事外包服务案例分享之十四未经协商擅自调整工作岗位，公司败诉案例：2008年李某到某文化公司（以下简称公司）工作，并且双方签订了书面劳动合同，合同约定李某的工作岗位为销售部推销员。2009年9月，未经李某同意，公司擅自调整了李某的工作岗位，并通知李某到生产部工作，李某不同意而拒绝到生产部报到。后该公司以李某无故旷工，严重违反公司劳动纪律为由，作出给予除名并解除劳动合同的决定。李某申请仲裁要求撤销公司对其作出的解除劳动合同的决定，恢复他的劳动关系，仲裁支持了李某的请求，公司不符向法院提起诉讼。最终，经法院审查，最终判决驳回了公司的请求。律师点评：本案是因用人单位单方调整工作岗位而引发的劳动纠纷，在实践中，类似的案件大量存在，并且多以用人单为的败诉而告终。但大量的败诉案例存在，不是说用人单位无权单方调整工作岗位，根据劳动合同法的规定，用人单位在某些条件下，是享有单方调整劳动者工作岗位的权利的。之所以用人单位败诉，是因为用人单位在单方调整劳动者工作岗位时，没有按照法律法定的条件和法定的程序来进行。在劳动合同法中，实际上规定了两种用人单位对劳动者调整工作岗位的方式。第一种是，用人单位与劳动者协商变更工作岗位，并由双方确认。劳动合同法第三十五条第一款规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。”第二种是，按照法定条件和法定程序，单方调整劳动者工作岗位。根据《劳动合同法》第四十条第二款规定：“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；”也就是说，在劳动者不能胜任工作时，用人单位可以选择对劳动者进行培训或单方调整劳动者工作岗位。但在按照第二种方式，用人单位单方面选择调整劳动者工作岗位时，必须有充分的证据证明，劳动者不能胜任工作。这里的证据，可能包括，原工作岗位的具体职能，在岗职工工作应达到的具体标准，日常的绩效考核结果（考核不及格或证明其不能胜任工作，并由劳动者签字确认）等证据。若没有任何客观证据，仅凭用人单位的主观认为，就擅自单方调整劳动者工作岗位的，属于违法行为，用人单位可能要承担败诉的不利后果。对用人单位而言，要避免调岗或调薪纠纷的发生，就要加强对调岗或者调薪纠纷的预防机制，可以在劳动合同中制定岗位职责和技能要求，并增加调岗、调薪的弹性条款，并在在规章制度中进一步明确调岗、调薪的条件和程序，并做好日常管理和绩效考核工作，并在考核文件中保留劳动者的签字。本案中，李某与某公司所签劳动合同对李某的工作岗位进行了明确约定。公司擅自单方调整李某的工作岗位，其行为已违反相关法律规定。李某不同意到新岗位报到，不应视为旷工。因此，法院依法撤销了某公司以李某无故连续旷工为由对其作出除名、解除劳动合同的决定，支持了李某的诉讼请求。劳动合同到期，公司未履行通知义务败诉案例：2008年10月20日，王女士与某汽车销售公司间建立了劳动关系，双方的劳动合同自2008年10月20日始至2009年10月21日止，后双方间的劳动合同一直顺利履行，在2009年10月21日之前，该公司未与王女士就双方是否续签劳动合同的问题，进行过任何沟通。但2009年10月21日当天，该公司口头通知王女士不再与其续订劳动合同。后王女士诉至法院，要求该公司支付未提前30日通知张先生解除劳动合同的赔偿金5000余元。该案经过仲裁，一审，法院最终经审查支持了王女士的诉讼请求。律师点评：在我国《劳动合同法》中，只规定，在解除劳动合同时，用人单位根据不同情形，负有提前书面通知劳动者的义务。但对于劳动合同期满正常终止的情形下，用人单位是否需要提前通知劳动者，并告知其续签或不再续签的内容，劳动合同法并未明确规定。但为了加强劳动者权益的保护，在用人单位不再续签合同时，使劳动者有比较充足的时间，寻找工作或提前做好准备。北京市就此问题做出了专门性规定，《北京市劳动合同规定》第四十条规定：劳动合同期限届满前，用人单位应当提前30日将终止或者续订劳动合同意向以书面形式通知劳动者，经协商办理终止或者续订劳动合同手续。并规定了相应的法律责任，该规定第四十七条规定，用人单位违反本规定第四十条规定，终止劳动合同未提前30日通知劳动者的，以劳动者上月日平均工资为标准，每延迟1日支付劳动者1日工资的赔偿金。在本案中，用人单位未按规定提前30日通知王女士终止劳动合同，其理应向王女士支付赔偿金。该规定仅限于北京市，对于北京市以外的其他地区，是否在劳动合同终止时，需向劳动者支付未提前通知的赔偿金，要看当地是否有类似的规定。外籍职工的劳动合同能否约定解除案情介绍谢某系加拿大国籍，2009年2月1日，谢某进入某贸易（上海）有限公司工作，公司与谢某签订了自该日起的无固定期限劳动合同，双方在合同中约定：谢某担任公司亚太区域的总经理。任何一方只要提前三个月通知对方，本合同即可无故解除。2010年1月15日，公司向谢某发出解除劳动合同的通知，通知称，公司对谢某的聘任将予解除，且立即生效，公司愿意支付三个月的薪酬作为代通金。谢某认为自己和公司签订的是无固定期限劳动合同，不能说解除就解除，虽然合同中约定了提前3个月通知可以解除劳动合同，但是该约定不合理也不合法，虽然自己是加拿大国籍，但是自己在中国合法就业就应当受到中国法律的保护，与法律抵触的合同条款应当无效，公司对自己的劳动合同的解除属于违法解除。交涉无果，谢某委托律师向市劳动争议仲裁委员会提起了劳动争议仲裁，要求公司恢复自己的劳动关系并支付违法解雇期间的工资。公司则认为，解除与谢某的合同是按照双方约定实施的，并不存在违法的情形，更何况公司由于经营上的原因已于2010年3月15日经董事会决定进行解散和清算，现在的公司已经人去楼空，由于提前解散，公司的大部分员工已经劳务派遣公司转聘至江苏公司工作，谢某要求恢复劳动关系客观上也不可能，因此对谢某的申诉请求不予同意。仲裁庭经过审理后认为，公司与谢某的劳动合同并未约定支付三个月工资就可解除劳动关系，公司的做法缺乏依据，最终裁决支持谢某的申诉请求。公司不服，向区人民法院提起诉讼。法院经过审理后认为，公司应该恢复谢某的劳动关系至董事会做出决议解散公司之日并正常支付谢某这段时间的工资，因属客观情况发生重大变化导致的解除，公司应向谢某支付经济补偿金和因没有提前一个月通知解除的代通金。对于一审判决，公司和谢某均不服并提起了上诉，日前，第二中级人民法院做出了维持原判的终审判决。案例分析本案是一起典型的用人单位按照劳动合同的约定解除外籍职工劳动合同而引发的争议案件，本案的争议焦点主要有以下两点：一、公司可否这样解除谢某的劳动关系？根据《劳动法》及《劳动合同法》的相关规定，劳动合同的解除方式分为三类，即用人单位单方解除、劳动者单方解除和双方协商一致解除。而对于用人单位的解除权法律是予以限制的，这包括用人单位单方解除必须符合法定条件、有一定的解聘程序规定、需支付经济赔偿金以及法定的禁止解聘情形等限制规定。而这些规定带有强制性色彩，劳资双方不能通过合同约定的方式来规避。如果约定解除条件违反法律规定，该约定就属无效。不过，对于涉外劳动关系中的争议纠纷如何适用《劳动合同法》等相关法律的问题，在我国劳动立法中处于空白。由此，外国人与我国境内的用人单位缔结劳动关系的合同纠纷处理在不同地方就有两种不同的处理方式，一种是认可双方的约定，即有约定从约定，无约定遵法定；另一种则认为，与中国的用人单位建立合法聘雇关系的外国人，也是劳动法意义上的劳动者，应该遵守我国劳动法律规定。本案中，且不说公司与谢某约定的解除条件是否违法，单就公司通知后即时解除合同的做法也与约定相违背，在谢某不予接受的情况下，公司的解除就没有依据。那么，公司与谢某的劳动合同约定的解除条件能否看做是协商解除呢？根据劳动法的相关规定，经双方协商一致，可以解除劳动合同。但是该规定的所指的协商解除是指在合同履行过程中的协商解除，而不是事前的约定解除。因此，公司如此解雇谢某的做法，属于违法解除。二、谢某能否以公司违法解除为由要求恢复劳动关系并支付违法解除期间的工资？根据劳动法的相关规定，对于用人单位的违法解除，劳动者有权选择要求支付双倍的经济补偿金或者恢复劳动关系。既然本案中的公司对谢某单方面解除劳动合同的理由不成立，那么谢某要求公司恢复劳动关系并支付恢复前的工资的要求符合法律规定。但是基于公司经营发生严重困难并存在准备解散的事实，法院从公平的角度考虑，认为谢某的劳动关系应该恢复至公司董事会决议解散公司之日，公司也应支付谢某的工资至该日。由于公司解散，导致双方的劳动合同所依据的客观情况发生重大变化，双方之间的劳动合同无法继续履行，故公司此时可以解除谢某的劳动合同，但是应该依法支付解除合同的经济补偿金及因没有提前一个月通知解除的代通金。跨国公司总监两次被辞退，仲裁认定公司行为属违法案情36岁的邢先生毕业于国内著名大学，又有着英国留学的良好教育背景。2008年初顺利进入位于上海的一跨国集团公司担任亚洲区销售总监。年薪高达40万，额外还有年终奖。08年邢先生兢兢业业，受到了外籍上司的赏识，获得了全额的年终奖。09年亚洲金融危机对该跨国公司在亚洲的业务量造成了极大的冲击，因此，公司的销售业绩有一定的下滑，但总体业绩还是比较稳定的。2010年1月初，外籍上司突然找到邢某谈话，称邢先生不服从公司指示、拒绝将具体情况汇报给上司，造成内部效益严重下滑，故对其做辞退处理并不支付年终奖。突如其来的通知，让邢先生很是不解，在经济危机的大环境下，能做到今天的业绩已经很不容易，但公司却以这种莫名其妙的理由对其进行辞退，让邢先生难以接受。之后邢先生找到律师，要求对公司的违法行为进行维权。2010年6月浦东新区劳动争议仲裁委员会仲裁支持了邢先生恢复劳动关系的申请。就在裁决已经生效同时，该跨国公司通过寄送邮政快递通知邢先生回公司上班。10年7月1日上班第一天，公司人事总监就要求邢先生坐在会议室，并书面通知邢先生必须接受公司另行安排的销售经理岗位，薪水连降三级，否则予以辞退。邢先生很是恼火，认为公司是在变相不履行劳动仲裁的裁决。邢先生坚持每天上班与人事和原上司沟通要求回到原岗位工作，但没有任何效果。在上了七天班后，公司又再次出具书面辞退信称：邢先生拒不服从公司合理的工作安排，消极怠工，等同旷工。依据公司的规章制度给予严重违纪辞退的处分。就这样，邢先生又再次被公司辞退。愤怒的邢先生又再次委托律师进行劳动仲裁，之后经浦东法院调解，以公司支付补偿款30万的方式双方调解结案。本案为比较典型的公司高管被违法辞退的劳动争议案件。但涉及这种两次被辞退的，实践中并不多见。作为劳动者需要及时保护自己的合法权益，尤其作为公司高管在被辞退的情况下，应如何处理应对并选择最优方案是关键。针对本案的第一次辞退，根据邢先生08年才入职、工龄较短以及薪资较高的情况分析，律师建议并采取了恢复劳动关系的方案进行劳动仲裁。在仲裁庭审中，由于公司没有充分的证据证明邢先生存在不服从公司指示等严重违纪的情形，所以劳动仲裁支持了邢先生恢复劳动关系的申诉请求。随后，发生了上述案情陈述中公司对邢先生调岗又降薪，之后又予以二次解雇的情况。第二次被解雇的邢先生再次委托律师申请劳动仲裁，由于劳动仲裁院在法定的60天期限内无法审结，邢先生起诉到浦东法院。法院在审理中归纳了本案争议的关键点，被告公司的辞退理由是调岗降薪还是旷工，原告是否存在该严重违纪行为。分析本案，公司调岗降薪的目的是存在主观恶意的，也就是说公司虽表面履行了仲裁的裁决恢复劳动关系，但实际上通过调岗降薪的方式没有履行原劳动合同。律师认为，被告跨国公司调岗降薪没有合理性，也是不能成为辞退理由的。首先，劳动仲裁的裁决恢复的是原有合同的劳动关系，那么公司就应按照原合同的待遇继续履行。其次，调岗降薪应以员工不胜任本职工作岗位为前提，那么公司应对员工依据有效的绩效考核来衡量。但很明显，被告公司不存在对邢先生有绩效考核的情况。最后，被告公司再次解雇的理由其实并非邢先生不服从公司安排，而是消极怠工等同旷工。那么调岗降薪就不成为本案辞退的理由。另外一个问题是，在邢先生有证据证