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12008年春季开放教育法学专业本科入学测试考试大纲2007-12一、使用教材、测试内容及题型说明1、测试内容：法理与宪法、刑法与刑事诉讼法、民法与民事诉讼法、行政法与行政诉讼法。2、使用教材《法学概论》，张建飞主编，北京大学出版社2004年版。3、题型说明（1）不定项选择题，每题3分，共30分；（2）填空题，每空格3分，共30分；（3）名词解释，每题5分，共30分；（4）简答题，每题10分，共30分；（5）论述题，30分。三、考试复习大纲及重点指导（一）法理与宪法1、法系的概念法系是指根据若干国家和地区基于法的历史传统等原因在法律实践和法律意识等方面所具有的共性而进行的法律分类，它是这些具有共性或共同历史传统的法律的总称。2、法的渊源法的渊源，也称为法律渊源，或法源，特指“法的效力的来源”，是指具有法的效力作用和意义的法的外在表现形式。因此，法的渊源也称为“法的形式”。（1）习惯法（2）制定法（3）判例法（4）法理（5）国际条约和协定3、政权组织形式概念政权组织形式，又称政体，是指在一定的社会中，掌握国家政权的统治阶级或集团为了行使国家权力，依据一定的原则和方式而确立的旨在反对敌人、保护自己、治理社会的国家政权机关的组织体系。4、法的分类从不同角度，按照不同标准对法所作的类别划分，即法的分类。主要由以下几种类型：2（1）根本法与普通法这是根据法律的地位、效力、内容和制定程序的不同为标准对法所作的分类。根本法即宪法，也称之为根本大法，它规定国家制度和社会制度的基本原则，具有最高的法律效力，其制定和修改通常需要经过较为严格的程序；普通法，是指宪法以外的其他法律，它是以根本法为根据并服从于根本法，其内容主要是对宪法规定事项进行具体化，其效力低于宪法。（2）成文法与不成文法这是按照法的创制方式和表达形式的不同为标准对法所作的分类。成文法是指由国家特定机关制定的，并以成文形式出现的法律，又称为制定法；不成文法是指由国家认可其法律效力，但又不具有成文形式的法，一般指习惯法。（3）实体法与程序法这是按照法律规定的内容的不同为标准对法所作的分类。实体法是指以规定和确认权利和义务或职权和职责为主的法律，如民法、刑法等。程序法是指以保证权利和义务得以实施或职权和职责得以履行的有关程序为主的法律，如民事诉讼法、刑事诉讼法等；实体法和程序法也不是截然分开的，在一部法律中经常会有实体内容和程序内容的交叉。（4）一般法与特别法这是按照法的适用范围的不同对法所作的分类。一般法是指针对一般人、一般事、一般时间、在全国普遍适用的法律；特别法是指针对特定人、特定事，或在特定地区、特定时间内适用的法律。（5）国际法与国内法这是根据法的制定主体和适用主体的不同对法所作的分类。国际法是由参与国际关系的国家通过协议制定或认可的，并适用于国家之间的法律，其形式一般是国际条约和国际协议。它的实施一般是以国家集体的公信力和国际舆论为强制力作为保证。国内法是指在一主权国家内，由特定国家法律创制机关创制的并在本国主权所及范围内适用的法律。它的实施以国家强制力作为保证。（6）公法与私法这是以古罗马法为来源，后来通行于大陆法系的一种法的分类。关于公、私法的划分标准，法学家众说纷纭，比较普遍的说法是以法律所涉及的内容为标准。凡是涉及公共权力、公共关系、公共利益、强制关系的法，即为公法，如宪法、行政法、刑法等;凡属个人利益、个人权利、自由选择、平权关系的法即为私法，如民法、商法等。5、宪法的概念宪法作为一个法的部门，又叫国家法或根本法，它是规定国家根本制度和公民基本权利义务，以及国家政权的组织，集中体现掌握国家政权的阶级或者社会集团的意志和利益的国家根本大法，是人权的保障书。宪法规定的不是社会生活和国家生活的某一方面，而是规定一国政治、经济、文化等一切主要方面的根本问题的规范体系，它在一国的法律体系中占核3心地位，是主导部门。6、法律关系的客体法律关系客体是法律关系主体的权利和义务所共同指向的对象，又称权利客体和义务客体。它是将法律关系主体间的权利与义务联系在一起的中介。没有法律关系的客体，法律关系的内容——权利和义务就成为毫无实际内容的抽象物。法律关系的客体包括以下几种：（1）物。法律上所说的物是指体现一定利益的物品或其他财富。物品或其他财富要成为法律关系的客体，必须具备如下三个条件：其一，必须由法律规定，即法律属性；其二，必须具有经济价值，能满足人们的需要，即经济属性；其三，必须可以为人们所控制和支配，即可利用属性。在法律关系中，物是一种最基本的客体。（2）行为。行为是指法律关系主体的意思表示的客观形态，分为作为和不作为。作为是指要求从事一定的行为，又称积极行为；不作为是指对一定行为的抑制，又称消极行为。（3）智力成果。作为法律关系客体的智力成果指的是人们在智力活动中所创造的精神财富，它是知识产权所指向的对象。（4）人身利益。包括人格利益和身份利益，是人格权和身份权的客体。7、法律事实的概念及分类法律事实是由法律规定的，能够引起法律关系形成、变更或消灭的各种事实的总称。法律事实基本上可以分为事件和行为两大类：（1）事件，又称法律事件，是指法律规定的，与当事人意志无关的，能够引起法律关系产生、变更和消灭的事实。（2）行为，又称法律行为，是指由法律规定或调整的，与当事人意志有关的，能够引起法律关系产生、变更和消灭的作为和不作为。8、法的适用的基本原则法的适用的基本原则是指在法的适用过程中必须遵循的基本准则。主要有：（1）司法法治原则，是指在法的适用过程中，要严格依法司法。依法司法既指依实体法司法，也要依程序法司法。在我国，这条原则具体体现为“以事实为根据，以法律为准绳”的原则。（2）司法平等原则，是社会主义法律平等原则在司法活动中的具体体现。在我国司法平等原则具体地体现为“公民在法律面前一律平等”的原则。它是指各级国家司法机关及其司法人员在行使司法权时，对于任何公民、法人和其他各种社会组织，在适用法律上一律平等。实行这一原则对于反对特权思想和行为有一定的意义。（3）司法权独立行使原则，是指司法机关在办案过程中，依照法律规定独立行使司法权。这是我国宪法规定的一条原则。它规定国家的司法权只能由国家的司法机关统一行使，4其他任何组织和个人都无权行使司法权力；同时要求司法机关在行使司法权时，必须严格依照法律规定和法律程序，准确适用法律。（4）司法责任原则，是指司法机关和司法人员在行使司法权过程中侵犯公民、法人和其他社会组织的合法权益，造成严重后果而应当承担的一种责任制度。它是根据权力与责任相统一的法治原则而提出的一个权力约束机制。在我国，已实行的国家赔偿法、法官法、检察官法等对司法责任进行了确认和规定，认真落实违法责任，对于实现司法责任由极大作用。9、选举制度的基本原则根据我国宪法和选举法的规定，我国选举制度具有以下基本原则：（1）普通选举权原则。（2）平等选举权原则。（3）直接选举与间接选举并用的原则。（4）秘密选举原则。10、全国人民代表大会的性质、地位、组成、任期和职权全国人民代表大会是我国最高权力机关。它代表全国人民统一行使国家最高权力，其他最高国家机关均由它产生，并受它监督。没有任何国家机关的权力可超越它或与它相等，它在我国国家机构体系具有全权地位。全国人民代表大会由省、自治区、直辖市、特别行政区和军队选出的代表组成。各少数民族都应当有适当名额的代表。全国人民代表大会每届任期五年。全国人大任期届满的两个月以前，全国人大常委会必须完成下届全国人大代表的选举。全国人民代表大会的职权，可以概括为以下六项：（1）修改宪法和监督宪法的实施。（2）制定和修改的基本法律，即立法权。（3）选举、决定和罢免国家机关的重要领导人。（4）决定国家重大问题。（5）最高监督权。（6）应当由最高国家权力机关行使的其他职权全国人民代表大会通过举行会议进行工作。全国人民代表大会会议每年举行一次，由全国人民代表大会大会常务委员会召集。必要时可以临时召集全国人民代表大会会议。（二）刑法与刑事诉讼法1、刑法的基本原则刑法的基本原则是由刑法规定的，为刑法所特有的，贯穿全部刑法规范、体现我国刑事立法与司法的基本性质与基本精神、指导和制约全部刑事立法和刑事司法过程的基本准则。据此，我国《刑法》明确规定了三项基本原则，即罪刑法定原则、适用刑法人人平等原则、罪责刑相适应原则。（1）罪刑法定原则5《刑法》第3条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”。这一规定准确地揭示了罪刑法定原则的基本含义，即法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。通俗地说，哪些行为是犯罪，应当处以何种刑罚，都应以事先有明文规定的为限；刑法未规定禁止的行为就不能认定为犯罪，刑法未规定应当使用的刑罚就不能判处。（2）刑法面前人人平等原则《刑法》第4条规定：“对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权”。公民在法律面前人人平等是载入我国宪法的一项重要的社会主义法治原则，所以刑法的这一规定把法律面前人人平等再次确认为我国刑法的基本原则，具有重大实际意义。刑法面前人人平等原则的基本含义是指任何人犯罪，不论犯罪人的家庭出身、社会地位、职业性质、财产状况、政治面貌、才能业绩等如何，都应当追究刑事责任，一律平等地适用刑法，决不允许任何人有超越法律的特权。（3）罪责刑相适应原则《刑法》第5条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应”。这一原则的基本含义是：犯多大的罪，便应承担多大的刑事责任，法院也应判处其相应轻重的刑罚；重罪重罚，轻罪轻罚，罪行相称，罚当其罪。刑罚的轻重不仅与犯罪分子所犯罪行相适应，也与犯罪分子承担的刑事责任相适应。分析罪轻罪重和刑事责任大小，应结合考虑犯罪的社会危害性和犯罪人个人情况（包括主观恶性与人身危险性），从而确定其刑事责任程度，适用相对应的刑罚。2、刑法对人的效力A.对我国公民的效力：（1）我国公民在我国领域外犯我国刑法规定之罪的，适用我国刑法，但按我国刑法规定的最高刑为3年以下有期徒刑的，可以不予追究；（2）我国的国家工作人员和军人在我国领域外犯罪，则不管其所犯之罪按照我国刑法的规定最高刑是否为3年以下有期徒刑，中国司法机关都要追究刑事责任；（3）我国公民在我国领域外犯罪，依照我国刑法应当负刑事责任的，虽然经过外国审判，仍然可以依照我国刑法追究，但是在外国已经受过刑罚处罚的，可以免除或减轻处罚。B.对外国人的效力：（1）外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪，而按本法规定的最低刑为3年以上有期徒刑的，可以适用本法，但是按照犯罪地法律不受处罚的除外；（2）享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任，通过外交途径解决。此外，根据《刑法》第8条的规定，凡是我国缔结或参加的国际条约中规定的罪行，无论犯罪人是中国人还是外国人，也无论其犯罪行为发生在我国领域内还是我国领域外，只要犯罪人处于我国领域内，我国就应当在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权，适用我国6刑法。3、犯罪故意的概念犯罪故意，是指行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生的主观心理态度。4、刑事责任年龄刑事责任年龄，是指刑法所规定的，行为人对自己所实施的犯罪行为承担刑事责任所必须达到的年龄。我国《刑法》第17条把刑事责任年龄划分为三个阶段：（1）完全不负刑事责任年龄阶段。不满14周岁的人，实施任何危害社会的行为，都一概不负刑事责任。（2）相对负刑事责任年龄阶段。已满14周岁不满16周岁的人，对实施某些严重危害社会的行为即“故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪”应当负刑事责任。（3）完全负刑事责任年龄阶段。已满16周岁的人，只要其实施的危害社会的行为构成犯罪，就应当对自己的一切犯罪行为承担完全的刑事责任。5、犯罪中止的概念犯罪中止，是指在犯罪过程中，行为人自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生，而未完成犯罪的一种犯罪停止形态。犯罪中止分为自动放弃犯罪的犯罪中止和自动有效地防止犯罪结果发生的犯