(刑法视角下的私力救济)

刑法视角下的私力救济易锦锋（西南大学法学院，重庆，400715）摘要：当权利受到侵害时，根据当事人寻求救济的方式，我们可以将其分为公力救济和私力救济。在我国，私力救济的社会地位还处于法律的边缘，国家对待私力救济的态度还是消极的。但是同时私力救济为许多权利受侵犯的无法获得正当救济的善良百姓解决了纠纷、讨回了公道。据此公力救济还不能同时也不肯能垄断一切事务。作为公力救济的合理补充，私力救济在促进公力救济的发展，维护社会良好的秩序以及实现社会的正义上，发挥着不可缺少的作用。关键词：私力救济公力救济theSelf-defenseinCriminallawYIJinfeng（lawschool,SouthwestUniversity,Chongqing400715）Abstract:Whentherightsareviolated,accordingtotheparties,theremediesofseekingcanbedividedpublic-defenseandSelf-defense.InChina,theSelf-defenseofsocialstatusisstillintheedgeofthelaw;thestate'sattitudetowardstheSelf-defenseisstillnegative.ButwhiletheSelf-defenseformanyoftheinfringementcannotbelegitimatereliefforlaw-abidingpeopletoresolvedisputesandtorecoverthefair.Accordingly,public-defensecannotmonopolizeeverything.Asapublic-defenseofthereasonableadditional,Self-defenseisplayingaindispensableroleinpromotingthedevelopmentofpublic-defense,maintaininggoodsocialorderandsocialjusticeKeyWords:public-defenseSelf-defense一、4私力救济概述根据《牛津法律大词典》的解释，“救济是纠正、矫正或业已造成伤害、危害、损失或损害的不当行为的权利。”可见，救济也是一种权利。在权利理论的分类中，存在着“原权和救济权”，救济权是指一种由基础性权利派生出来的援助性权利。它是基于基本权利被侵害或危险产生的，以相对人承担作为或不作为义务来消除因侵害或危险产生的不法或不公平状态的内容，旨在恢复或实现基础权利的一种实体权利。一般来讲，救济可分为私力救济和公力救济。私力救济，指当事人认定权利遭受侵害，在没有第三者以中立名义介入纠纷解决的情形下，不通过国家机关和法定程序，而依靠自身或私人力量，实现权利，解决纠纷，包括强制和交涉。私力救济是人类社会最原始、最简单的救济方式，起源于人类早期社会的无政府状态。在简单的生产和生活过程中，人们产生了各种利益冲突，出现了侵害权利的现象，由于当时没有一个具有强大权威的公共权力机构，人们为了保护自身的利益，出现了血亲复仇、同态复仇等冲突解决方式，这样，就产生了私力救济。在绝大多数法学家的视野中，私力救济是一种落后、不文明、应抑制和抛弃的救济方式。“因私力救济，易生流弊，弱者无从实行，强者每易仗势欺人，影响社会秩序。故国家愈进步，私力救济的范围愈益缩小。至于现代法律逐以禁止私力救济为原则，私力救济往往在民法上构成侵权行为，在刑事上成为犯罪行为，[1]当今社会，法律趋于完备，国家组织也已规范化、制度化。社会大生产方式要求国家来统一维护社会序和经济秩序，所以公力救济的程度很高，手段也较为先进。然而，私力救济不可能排除在救济手段之外，事实上，私力救济从它产生之时起，就一天也没有被停止使用过。历代的法律也把它作为公力救济的补充而存在。现代社会，为了实现维护社会秩序与保护个人权利两者之间的平衡，在注重公力救济的前提下，也都在一定条件下允许采用私力救济手段。事实上，现代社会绝大部分可司法纠纷是通过非司法途径解决的，其中私力救济的作用不可忽视。更何况能纳入司法1.4房清侠:《正当防卫扩张之评判—兼论私力救济》，《河南省政法管理干部学院学报2004年第3期。2.田鹏辉:《论私力救济》，《东北大学学报(社会科学版)》2004年第3期。机制的社会冲突相当有限，许多纠纷为法院拒之门外[2]。而且，私力救济在一些情形下对权利保障还比公力救济更直接、便利，更具实效性，成本更低，效率更高。作为私力救济典型形态之一的自救行为也因此有了存在的价值。51、私力救济概念私力救济指当事人认定其权利遭受侵害之时，在第三者没有以中立名义介入纠纷解决的情形下，不通过国家机关和法定程序而依靠自身力量或私力力量，解决纠纷，其中包括强制和交涉。私力救济的表达多种多样，其他类似表达至少有自力救济、（私）自力救助、自力救护等，其他相关术语还有自助（行为）、自救（行为）、自卫（行为）、私了、自决、私刑等。称自力救济者居多，其次为私力救济，两者基本可等同。在日本，民法称“自力救济”，刑法称“私力救济”，国际法中又表述为“自助”，众多表述实质上是同义的。私力救济，是指权利受到侵害的人在受到非法侵害时，若为恢复权利而履行法律上的正式程序，等待国家机关的救助，就会使其权利在事实上不可能或者难以恢复，而以自己的力量求得权利恢复的私力救济行为。例如，盗窃罪的被害人在犯罪人将毁损盗窃财物或逃往外地等场合，来不及通过法律程序挽回损失，便迅速从罪犯手中夺回财物，就是一种私力救济。2、私力救济正当化的根据一般地，刑事法理论通说认为，在现代法治社会国家，原则上要通过国家机关来救济对法益的侵害，而不允许被害人自己实施恢复权利的行为。因为，如果允许私人以个人的力量来解决权利侵害的话，就会架空一个国家的法律体系，尤其是刑事法律，并最终会导致法律秩序，乃至社会秩序的混乱。但事实上国家救济机关不是万能的，在一些紧急情况下，若否认私力救济，无异于强令被害人现行牺牲自己的利益，再循法律手段请求国家机关加以救济，不仅缓不救急，而且暴露法律不正义的一面，因此应当允许被害人自己实施恢复权利的行为。若必须等待国家救济的话，被侵害的权利就可能在事实上不可能或者明显难以恢复。这就会使当事人的合法权利得不到保障，而且也难以维持法律秩序，并可能招致社会生活秩序的混乱。同时这也有悖于法律保护人民权利的宗旨，影响法律在社会中的威信。因此，刑法不仅应当规定正当防卫和紧急避险制度，也应对私力救济进行明文规定。53.贺秋华:《私力救济论》，《中国刑事法杂志》2005年第4期[3]据相对刑法理论通说，私力救济时刑法中的正当化刑法为之一，不构成犯罪，但是根据何在，学者们见解不一：（一）紧急行为说该学说认为私力救济和正当防卫、紧急避险一样，是一种紧急行为。虽然法律上没有明确的规定，但可以依据阻却违法的一般原理，超法规地加以认可。（二）正当业务说该学说认为刑法上正当业务不罚的规定中的“业务”仅具有例示的意义，一般正当行为均可据此阻却违法。（三）法令行为说该学说认为私力救济既经合法予以确认，在刑法上当然亦系法令行为，可据以阻却违法。（四）法益衡量说该学说认为私力救济的正当化根据应采用法益衡量的方法进行解释。如果根据当时的环境状况，可以认为行为人实施私力救济是为了保全可能获得的较大利益而牺牲较小的利益，则可以对该行为予以正当化。我国民法中未规定自助行为，刑法中也无私力救济的规定，紧急行为说将私力救济作为超法规的阻却违法事由，在形式上并无不当。但在紧急情况下为什么可以实施私力救济，该学说并未回答，因此该学说并不可取。一般地，业务行为应当具有反复实施的性质，而私力救济仅仅是在紧急情况下实施的行为，因此将私力救济认定为一种业务行为实在是牵强，难以说通。法益衡量说试图从本质上解释私力救济的正当性，以私力救济人为保全较大利益而牺牲较小利益将私力救济正当化。但事实上私力救济和紧急避险行为不同，私力救济并不要求必须以较大利益换取较小利益为成立条件。因此该学说也是值得商榷的。笔者认为尽管我国现行刑法中并无私力救济的明文规定，但其在国家机关无暇顾及恢复被侵害的权利这一点上，和正当防卫是有相似之处的，如果将其放任不管的话，就会造成法律保护不法的结果。因此只要私力救济不违背公共秩序、社会主义道德及法治原则，不脱离社会相当性的范围，法律就应当承认其存在的合法性。但也不能简单地广泛认可私力救济，否则不仅会导致社会轻视国家救济，而且还会因私力救济人实力不均造成救济不公平。因此，应当借鉴正当防卫的理论，根据私力救济的紧急程度、法意权衡、行为的相当性等严格要件，予以认可。另外，根据“法不能向不法让步”的法谚，私力救济是私力救济人对已经发生的不法侵害，在社会相当性的范围内，为恢复已经被侵害的权利对不法侵害实施私力救济的正当行为。在这种“法对不法”的关系上私力救济被正当化是理所当然的。3、私力救济的成立要件私立救济一方面可以弥补公力救济解决纠纷的不足，在一些情形下对权利的保障要比公力救济更直接、更便利、更具有实效、成本更低、效率更高、更易吸收不满和更贴近人性，另一方面易生流弊，弱者无从实行，强者每易仗势欺人，影响社会秩序，存在很大的被滥用的可能。私力救济的这种两面性决定了国家对待私力救济的态度只能是，一方面利用其6解决纠纷的功能，令一方面又要抑制其缺陷。因此作为私力救济行为的私力救济必须严格控制其成立条件。对于私力救济的成立条件，目前我国法学界尚无定论，学者们的意见各异。目前主要有如下四种观点：第一种观点认为构成私力救济必须具备四个要件：1．必须是为了保护自己的利益的合法利益；2．必须有不法侵害状态存在且被侵害的权利可以被恢复；3．必须在无法及时得到司法机关救助的紧急情况下实施；4．救助手段和方法必须具有社会相当性。第二种观点认为私力救济必须具备如下四个条件，才能成为刑法中的正当化行为：1．已经对法益造成了违法侵害，不问侵害时刚刚造成，还是已经经过了一段时间；2．通过法律程序、依靠国家机关不可能或者明显有困难恢复权利；3．需要有自救的意思；4．自救具有相当性。第三种观点认为私力救济条件有五：1．不法侵害现实存在，即一方面必须存在不法侵害，另一方面不法侵害已经实施终了；2．时间紧迫性；3．必须是为了自己的权益实施私力救济；4．私力救济的相当性；5．具有实施私力救济的意思。第一种和第三种观点认为私力救济必须是为了自己的利益。这种观点过于狭隘，事实上，当个人亲属，朋友等在受到不法侵害是我们同样要私力救济。这种观点有悖法律精神的，在现实中不利于人民权利的保护，也有悖于法律保护正义的宗旨。因此这两种观点有待商榷。另外第一种观点认为私力救济人只能4.6管从进、刘伟:《私力救济三论》，《山东社会科学》2005年第10期。对可以被恢复的被侵害的权利实施自救。但是“权利可以被恢复”存在客观上可以被恢复行为人也认识到了这种可能性、行为人主观认为权利可以被恢复而事实上权利不能恢复和事实上权利可以被恢复而行为人没有认识到这种可能性等三种情况。因此这一条件是不确定的，不能成为私力救济成立的要件之一。【4】根据“法不强人所难”的法谚，法律不应苛求私力救济人在实施自救时必须认识到自己的私力救济可以挽回已经被侵害的权利。因此这一观点是值得商榷的。第二种观点认为私力救济应当具备前提要件、自救紧急性要件、主观要件和自救相当性要件，这无疑是正确的。但是该观点遗漏了私力救济的目的性要件，即私力救济的目的必须是为了恢复本人或他人的已经被侵害的权利。缺乏正当的目的的私力救济易遭人质疑的。综上，笔者认为成立私力救济必须同时具备如下五个条件：（一）前提条件：权利已经被不法侵害私力救济作为一种合法的私力救济行为，针对的必须是不法侵害，不得对合法行为和其他正当行为实施自救。另外，私力救济也不得针对未发生或者正在进行尚未结束的不法侵害，只能针对权利已经被不法侵害的情形进行自救。