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1德克萨斯州诉约翰逊（焚烧国旗案）（Texasv.Johnson，491U.S.397(1989)）[案件事实]1984年，共和党在达拉斯召开全国代表大会，被告约翰逊参与了政治游行活动。这次游行的目是反对里根政府的一些政策和某些达拉斯的大公司。在游行过程中，约翰逊焚烧了一个国旗。示威者散去后，一位目击者收集了焚烧后的国旗残余，并将其埋葬在自家后院。尽管几名目击者在审判中证实，他们在国旗被焚烧的过程中感情上受到严重冒犯，但没有人受到任何人身伤害或威胁。后约翰逊被起诉定罪，被判入狱一年并罚款2000美金。后来德克萨斯州刑事上诉法院推翻了判决，案件上诉到最高法院。1989年，最高法院以5：4维持了州刑事上诉法院的判决，即约翰逊的行为属于宪法第一修正案所保护的言论表达行为。[本案名言]对焚烧国旗最适当的反应莫过于挥舞自己手上的国旗；对抗焚烧国旗者传播信息的最好方式莫过于向熊熊燃烧的国旗致敬；维护熊熊燃烧的国旗的尊严，最值得肯定的手段正是本案一名目击者所做的：庄严地埋葬国旗的余灰。惩罚亵渎国旗，并不能使国旗变得神圣；相反，这样做只会削弱这一令人崇敬的象征所表达的自由。最高法院作为宪法的最后解释者的角色已经确立起来了，但在美国的政府制度中，最高法院的角色绝不是柏拉图式的监护人对负责公共舆论的国会议员们进行告诫，仿佛他们是些逃学的孩子。“无代表则无税”的呼声鼓舞着那些推翻英国王权统治并创建美国的先人，其理念是服从政府的人应当对通过何种法律有一定的发言权。民主社会一个最崇高的目标就是，以立法惩罚被视为犯罪和深深触犯大多数人的行为——无论是谋杀、盗用公款、污染还是焚烧国旗。一项痛苦而又基本的事实是：国旗保护那些蔑视它的人。[判决书意见]布仁南（BRENNAN）大法官宣布法院判决如下：格里高利·约翰逊（GregoryLeeJohnson）在公开焚烧美国国旗以表达政治抗议后，被判亵渎国旗从而违反德州的法律。本案提出的问题是：对约翰逊的判决是否与宪法第一修正案相符合？我们认为：不符合。[讨论与分析]从法律上讲，本案的争议在于宪法第一修正案所规定的公民自由权与宪法第十修正案所保留给州的权力之间的冲突，后面这个权力被笼统地称之为“治安权”。不过，在本案中，州行使的治安权有着个独特的意义，就是捍卫一种作为国家统一象征的国旗。由此，对于言论自由权和治安权之间的权利分配而言，可以有两种不同的推理思路，一种就是从言论自由的角度来讨论对于言论自由限制如何才是合理的，一种就是从保护国旗这个国家象征不受亵渎的角度来思考言论自由应当采取的方式。两种不同的推理思路，决定了两种2不同的判决结果，或者说两种不同的政治立场，决定了选择两种不同的推理思路。本案的多数意见就选择了自由派的思路，即从言论自由出发来探讨对言论自由的合理限制，而反对意见则选择了保守派的思路，即从国旗的神圣性出发，讨论言论自由所采取的不同形式。一、作为背景的几个案件德州给惩罚约翰逊的理由是从治安权出发的，一是有保护国旗作为国家象征的完整性的利益；二是有防止破坏社会治安的利益。对于第二个问题，最高法院的反驳就是约翰逊的焚烧国旗的行为并没有引起破坏社会治安的骚乱，因此要把对他人“严重冒犯”与“破坏治安”区分开来。由此，问题就转变为他人“严重冒犯”和“破坏国旗的象征意义”与宪法第一修正案所保护的言论自由的关系问题。为解决这个问题，首先就要解决焚烧国旗的行为是不是属于宪法第一修正案所要保护的内容。这需要对表达自由和焚烧国旗相关的判例做一个简要的历史回顾。宪法第一修正案所说的是“言论自由”（freedomofspeech），但最高法院对“言论自由”的理解很快就超越了言语本身，而变成了一种思想的“表达”（expression）。比如，在1919年的Abramsv.UnitedStates案中，霍姆斯就强调言论自由不仅仅是言语交流，而且是思想的自由传播。按照这个思路，言语仅仅是传播思想的一种方式，尽管它是最常用的一种方式。而在1964年的Coxv.Louisiana案中，戈德堡（Glodberg）大法官区分了“纯粹言论”和“言论附加”。由于美国宪法第一修正案没有规定游行、示威的自由，在Cox案中，戈德堡被作为政治抗议的游行、示威看作是发表不同政治意见的言论自由的“附加”，从而纳入到对言论自由的保护中，尽管对其保护要比“纯粹言论”弱得多。在1968年的盎布瑞（O’Brien）案（“征兵登记卡案”）中，最高法院区分了表达自由中的言论成分和非言论成分或“非传播性行为”。该案的背景是1965年美国入侵越南，遂要求年满18岁的男子要到征兵局登记，盎布瑞等三人当众焚烧了征兵登记卡，表达他们的反战思想。上诉法院判决联邦法律限制当事人的言论自由，因此违宪。但最高法院以首席大法官沃伦为首，7：1（一名大法官缺席）推翻上诉法院的判决，裁定盎布瑞有罪。盎布瑞认为，其焚烧征兵卡的传播思想的行为，以表达反战理念，故属于宪法第一修正案保护的范围。但最高法院并不同意“只要人们从事的行动旨在表达一种思想，这种行动就能贴上‘言论’的标签”这种观点，而是主张当“言论”与“非言论成分”交织在一起的时候，政府出于特别的利益，可以对这种言论附加的这种“非言论成分”加以限制。这就是沃伦大法官提出的对“非传播性行为”或“非言论成分”进行政府规制的四大条件：政府规制属于宪法上的权限内；这种规制是为了促进政府重大的利益；这一利益不是为了禁止表达自由；政府规制所促进的利益要大过非言论表达的所带来的利益。本案中对“言论表达”与“非言论表达”区分具有特别的意义，这意味着最高法院对政府规制这种表达的法律持完全不同的审查标准：对限制言论表达的法律要采取严格审查，但对限制非言论表达的法律则采取宽松审查，也就是本案中所说的，“政府限制表达性行为的自由裁量权更大”。1969年斯锥特诉纽约州（streetv.NewYork）案，是第一起焚烧国旗的案件。该案中上诉人斯锥特是一个黑人，当他得知美国政府杀害了一名黑人民权运动领袖之后，就跑到街上焚烧美国国旗，并说“我们不要该死的国旗”之类的话，后备判刑。案件上诉到最高法院，最高法院以5：4推翻了州法院的判决，以哈兰大法官为首判决意见认为州的法律违反了宪法第一修正案对言论自由的保护。哈兰认为，州对上诉人惩罚是针对“言论”，即激烈的、导致人反感的对美国国旗的不敬言论，而不是焚烧国旗这个“行为”。正是基3于“言论”与“行为”的区分，从美国宪法第一修正案的所保护的核心原则出发，就可以得出这样的结论：“联邦宪法保障的‘表达不同甚至针锋相对的思想的自由’和‘对现存秩序的核心表示异议的权利’，包括公然对美国国旗发表意见的自由，其中有些意见甚至是对抗性的或蔑视性的。”政府无权强迫他人以行为表明对国旗的尊敬。“要证明有义务向国旗致敬，我们就要主张：保障个人表达自己观点权利的《权利法案》给公共权力强迫一个人口是心非的打开了大门。”这恰恰是本案中布伦南大法官的立场。相反，首席大法官沃伦认为，上诉人之所以被定罪，不是由于其反战言论的表达，而是焚烧国旗的行为，如果不是采取焚烧国旗这种行为，仅仅发表反战言论并不会定罪。而福特斯大法官则提出新的看法：国旗具有特殊人格，和特殊的财产，使用者必须承担特别的责任和义务。比如，法律禁止在大街上焚烧一个人上衣或者裤子，并不意味着就侵犯了这个人的宪法权利。这也是本案异议中引用的观点之一。需要注意的是，在确定焚烧国旗究竟属于“言论”还是“行为”的过程中，1943年的巴纳特案中，明确认定向国旗致敬是一个表达：“象征主义是一种原始而有效的传播思想的方式。使用徽章或者旗帜以象征某种体制、思想、机构或者特征，是思想之间传播的捷径。事业和国家、政党、地方分会以及教会组织试图将他们追随者的忠诚维系在一面旗帜上，维系在一种颜色或是设计图案上。”在该案中，一所公立学校要求学生向国旗致敬，但遭到耶和华见证人信仰者的反对，后者遵守不向任何偶像敬礼的宗教戒律，被赶出学校。由此引发本案，既然国旗看作是一个思想交流的象征，那么在巴纳特案中，最高法院强调政府不能运用公共权力强迫人们接受某种思想或者信仰，因为美国政府是根据洛克所说的被统治者的同意建立起来的，因此政府不能强迫人们同意。由此杰克逊大法官写下了一段本案中引用的名言：“如果在我们的宪法星空上有任何固定的恒星，那就是任何官员，不论官职高低，都不得在政治、民族、宗教或其他意见领域中规定哪些属于正统的内容，也不能强迫公民通过言论或行动来交代其内在信仰。”二、象征性表达：作为“言论”的严格审查如果知道了上述案件争议的历史背景，就知道本案所面对的问题。首先一个问题就是：焚烧国旗究竟是“言论”还是“行为”？这其实是盎布瑞（O’Brien）案和斯锥特（street）案都试图区分的问题。这种区分的重要意义就在于是不是采用沃洛大法官在盎布瑞（O’Brien）案中确立的宽松审查标准。1、焚烧国旗：“传播成分”。在本案中，布伦南大法官恰恰试图避免盎布瑞案标准，从而证明焚烧国旗不是“行为”，而是一种“言论”，是一种传播思想的行为。为此，布伦南大法官第二节中试图指出，焚烧国旗的行为不是“行为”，而属于“言论”，因为焚烧国旗行为中具有“传播的成分”，为此，他援引抗议越战而配戴的黑色臂章的Tinker案，黑人在“白人专用”区静坐抗议种族隔离的Brown案，以戏剧方式批评越战Schacht案和罢工抗议中纠察行为的FoodEmployees等，来说明这些行为中包含了“传播思想”的要素，应当被看作是“言论”。为此，他进一步援引Spence案、Barnette案、Stromberg和Smith案等，在这些案件中，“国旗”本身已经被看作是一种思想的凝结，这就是巴纳特案件确立的思想：“徽章或者旗帜象征某种体制、思想、机构或者人格，是思想之间传播的捷径。”其实，“表达”与“行为”是交织在一起，要在一个表达行为中区分哪些属于“表达”，哪些属于“行为”相当困难。为此美国宪法学界提出了不同的标准。一种标准认为，区分“表达”与“行为”的标准是基于表达自由产生的常识性反应，要看“表达”的成分和“行4为”的成分哪一个更多一些。在盎布瑞案中，占主要地位的是表达——反对越战，而不是行为——毁坏征兵卡，但最高法院认为毁坏征兵卡更多的是一种行为，而不是表达反对越战，由此该案被看作是对第一修正案理论的倒退。而在斯锥特案件中，焚烧国旗被看作是一种“表达”，而不是“行为”。而在本案中，根据丝锥特案件，特别强调的是“传播”，即表达者与倾听者之间的意义传播。表达要有意图，倾听着要有反应。因此，在本案中，布伦大法官也力图证明焚烧国旗不是“行为”，而是强调其中所包含的“充分包含了传播成分”，由此应当纳入第一修正案的保护范围。2、焚烧国旗：破坏治安？在确认了焚烧国旗的性质之后，布伦南接着在第三部分中集中反驳德州试图采用的盎布瑞标准。按照盎布瑞标准，如果行为属于言论的附加要素，那么就要接受政府的规制，而且法院对政府规制的审查标准也比较宽松，其中只要证明对这种表达性行为的规制与压制言论自由无关即可。德克萨斯州控告约翰逊的两个理由：一是保护国旗作为国家象征的完整性，二是防止破坏社会治安。但是，在布伦南看来，德州防止社会治安的理由是不能成立的。首先，焚烧国旗本身并没有引起实际的社会治安动乱。其次如果说焚烧国旗可能触怒他人而引起对社会治安的潜在破坏。那实际上把焚烧国旗看作是一种思想的宣传或者言论的表达，而对于这种可能引起他人愤怒的言论是受到第一修正案保护的。如果说这种言论表达可能引起骚乱，就要看不适宜存在着直接煽动起迫在眉睫的非法行动，这显然与霍姆斯在Schenck案中所说“严重而即刻的危险”原则相一致。最后，焚烧国旗的行为并没有表达引发社会动乱的好斗言论。从上述三点分析，焚烧国旗并不会导致破坏社会治安，也就是说，德州规制焚烧国旗的行为不是出于与言论自由无关的社会治安，而只能是第一种理由：“维护国旗作为国家和国家统一的象征”。而一旦把国旗看作是国家和国家统一的象征，国旗自然就落入了布伦南反复引用的巴纳特案等一系列案件对国旗的理解，国旗是凝固的思想。由此，焚烧国旗其实表达了这样一种