不良资产清理的法律分析(谢如东 熊胥龙)

1不良资产清理的法律分析谢如东熊胥龙上传时间:2002-1-3论文摘要：在如火如荼的不良资产清理过程中，法学家的缺席，显露出了法治的尴尬。对不良资产滋生的法律成因分析和清理的法律困境分析有助于我们采取更好的对策，也使我们对忽视法治的危害保持必要的警醒。文末，在借鉴他国法律制度的基础上提出了完善外资准入制度、“准司法权力”的授予和“特别法庭”的设立等三条思路以兹参考。关键词：不良资产债转股法治一、我国不良资产的现状对我国不良资产的现状，我们查阅不同的资料可以得出不同的数据。根据发布的机构不同可把这些数据归为两类：官方公布数据和国外机构评估数据。两种数据的真实性、准确性可谓互见短长，相互参照或许可以使我们对现状把握得更为准确客观。根据国家前两年公布的数字，建设银行、工商银行、中国银行和农业银行大约有20000亿元的坏账，占贷款总额的25％，其中大约有6％～7％无法收回。中国人民银行行长戴相龙在1998年初指出，我国银行不良贷款占贷款总额的比重1997年底已达25%，其中属于呆帐贷款的不足2%，大部分是呆滞贷款。中国人民银行1997年上半年统计资料表明，1996年底我国国有商业银行贷款余额为5.3万亿元，不良资产比重在20%以上，即使按20%计，不良资产也高达1万亿元以上【1】。马塞尔国际清算银行(BIS)在1997年的有关报告中，做出了一个比较谨慎的评估，认为截止1996年中国的银行不良贷款为1.2万亿元左右。而国外的还有一些机构对中国的银行不良资产判断比较悲观，认为我国银行的坏账已经达到40％，其数额已经十分惊人【2】，按照这种估计我们的不良资产已达2万多亿元。而我们了解到的一个最新的、最权威的数据，是中国人民银行行长戴相龙在国务院新闻办2001年1月17日举办的记者招待会上所说的：“经过一年多的努力，四家国有商业银行已经剥离了1.3万亿不良资产到四家金融资产公司，使国有商业银行的不良资产比例下降了近10个百分点。”【3】从中我们可以看出，我国现在至少有1.3万亿元的不良资产。这还不包括未剥离的四大国有商业银行的不良资产；也未包括其它全国性或地方性银行多年来所产生出来的不良资产；更未包括众多非银行金融机构如全国各省市的信托投资公司、城乡信用社、财务公司、租赁公司、证券公司、保险公司等所产生出来的巨大的不良资产！二、不良资产滋生的背景分析（一）拨改贷：一个经济学的分析视角我国不良资产的产生，其根本原因在于我国在从计划经济向市场经济的转轨过程中银行资金财政化所致。在1979年以前，我国实行的是严格的计划经济，财政一直扮演着大管家的角色，为企业统筹统配资金，而银行只是承担企业的资金结算，充当政府和企业的大出纳角色。随着我国推行改革开放政策，我们的企业资金配置方式也在做相应的改革。1979年，我国银行开办了第一笔技改贷款，1985年国家又全面推行“拨改贷”，政府不再拨款对企业进行固定资产投资，而是把财政资金转给银行，由银行再贷给企业，企业承担还本付息的责2任。自此，我国的企业资金配置方式由财政供给制改变为银行供给制，这一变革是我国金融体制由计划经济迈向市场经济的一个前奏，具有历史性的意义。然而，与这一改革却同时伴生出许多新的问题：“拨改贷”政策的实施既有违减轻国家财政负担的初衷，又产生了加重国有企业负担的另一弊端。就国家而言，银行贷款给企业的资金不是真正遵循借贷资金的运作规律，而是被用于财政性的用途，银行资金运行徒有借贷之名，而行财政拨款之实。企业的生产条件在银行供给制下仍然变相的由国家配给，而在银行供给制导致企业的盈亏和市场输赢仍然由国家负担【4】；就企业而言，在以前纯粹财政拨款的制度下，企业只需负担向国家上缴利润。而在“拨改贷”之后，同样一笔款子，企业既要付利息还得向政府上缴利润，负担较以前翻倍增加。笔者以为这正是我国国企这么多年来后劲不足的重要原因之一。两个因素叠加在一起导致大量企业不能、也不愿如期还本付息给银行，最终形成了我国大量债权债务难以清偿、不良资产日益增多的经济难题。（二）依法放贷：一个法律的悖论分析其实，从法律的角度来看，银行资金财政化的形成过程，实质上就是一个忽视法律手段调节、滥用行政手段干预市场经济的过程。回顾我国金融体制改革简史，在改革开放之前，由于实行高度集权的计划经济体制，对金融活动的规范和管理以行政手段为主，无所谓金融立法。即使在改革开放之后的相当长的一段时期内也是无法可依。直到1986年1月7日，国务院才发布了《中华人民共和国银行管理暂行条例》，而这也仅仅是一个行政规章，且在立法体例上也存在着诸多天然的缺陷：将中央银行、专业银行、信托投资公司、城市信用合作社以及其他非银行金融机构规定在一起。这种合并立法的立法体例使得各项内容都甚为简陋，也很难根据各类金融机构的不同性质、业务范围和经营管理方式作出行之有效的规定。1993年我国确立了金融体制改革的总目标，事隔两年，也就是1995年，我国才进入了一个金融立法的高峰时期。一年之内，制定颁布了四部金融基本法律：《中华人民共和国人民银行法》、《中华人民共和国商业银行法》、《中华人民共和国票据法》、《中华人民共和国保险法》。与之关系紧密的《中华人民共和国担保法》也于同年出台。但这种应景式的集中立法避免不了的是立法的粗糙，更为要命的是各级执行机构有法不依现象严重，“依法放贷”往往成为一个粉饰门面的口头禅！行政权力的极度扩张，法律约束乏力也是一个至为重要的原因。政府指令性贷款、强制性贷款、关系贷款、强制性担保、未经批准的企业债券发行这些现象在中国成为一个屡见不鲜的现象。之前我们对银行的调整大多借助于行政命令的做法依旧在延续，我们的很多贷款仍然是开一个市长办公会议、省长办公会议甚至总理办公会议就解决了。它的根源在于统一的产权制度。“找市场不如找市长”这句俗语已经非常形象的透视了这一现象。找市长解决什么？解决贷款问题。这种体制既产生了相当的权力寻租的空间，也使银行不良贷款大量增加。而我们从当今大多的贪污受贿案件都有行贿地方领导以解决贷款问题这一罪状也可窥豹一斑。二十年金融领域的法制化命运是我们今天建设社会主义法治国家的过程中值得深刻反思的！因此，有学者曾一针见血地指出，中国的不良贷款有很多制度性的因素，而且这种制度性因素，跟我们的政治体制，跟银行的产权制度，跟我们的银行机制，跟我们的国有企业制度有很大关系。【5】就笔者看来，更愿意把中国这么多的不良资产看成是一种是改革积淀下3来的制度成本。现在的关键是解决历史遗留问题，着眼未来长远发展。而从法律的角度，我们希望看到的是一种对法治的警醒！三、目前不良资产处理的法律困境分析1999年9月22日中共十五届四中全会通过的《中共中央关于国有企业改革和发展若干重大问题的决定》明确指出：“要结合国有银行集中处理不良资产的改革，通过金融资产管理公司等方式，对一部分产品有市场、发展有前景、由于负债过重而陷入困境的重点国有企业实行债转股，解决企业负债率过高的问题”。在这一决策的指导下，目前对不良资产的处理主要是通过债转股的方式。至1999年底，经国务院批准的可以实施债转股的国有经济骨干企业有601家，建议转股金额4596亿元。截止到2000年7月，已与资产管理公司签定债转股正式协议和框架协议的企业共504家，协议债转股总金额3150.45亿元。【6】尽管目前债转股工作开展得如火如荼，2000年11月10日国务院也颁布了《金融资产管理公司条例》（以下简称为“条例”），各相关部门如国家税务总局、最高法院等也先后都颁布了一些配合不良资产处理的相关措施，把金融资产管理公司的工作纳入了法律的轨道，但无论是就这些条例规定本身而言还是就目前金融资产管理公司的实践来看依然掩盖不了存在的许多法律问题。（一）公司法的难题金融资产管理公司的法律性质是什么仍不明朗？在1999年国务院发布的组建金融资产管理公司的两个“意见”里将公司性质定位为具有独立法人资格的国有独资金融企业，而在2000年11月颁布的“条例”将其定位是国有独资非银行金融机构，然而这些并不是法律意义上的一种界定。从出资方式来看，金融资产管理公司是由财政部全额拨款成立的，性质上属于国有独资。它也被称为公司，但它是否属于《公司法》所指的国有独资公司呢？按照现行《公司法》第9条的规定，国有独资是有限责任公司应当在其名称中标明“有限责任公司”字样。而金融资产管理公司的名称中不包含这些字样，因而并非公司法所指的国有独资公司。这里出现了一种公司法规范之外的公司形式，我们知道公司法作为一种组织法具有强行性，而在国务院发布的条例中又出现了一种新的公司形式，如何解决这法律上的窘境？不仅仅是公司性质的困境，还涉及到的是金融资产管理公司的法人治理结构的设置的问题。这些问题在“意见”和“条例”中均未作出规定，也没有作出参照公司法的规定。而现在实际的操作，是只设监事会，不设董事会，行政总裁为公司法定代表人。因此如何规范金融资产管理公司的法人治理结构，使公司的内部管理有章可循、有法可依，以防范金融管理公司自身可能出现的道德风险，就成为我们的当务之急。《公司法》第12条第2款的规定：“公司向其他有限责任公司、股份有限公司投资的，除国务院规定的投资公司和控股公司外，所累计投资不得超过本公司净资产的50%。”这也是金融资产管理公司进一步开展业务的所面临的限度。而按照“条例”第十六条的规定，“金融资产管理公司持有的股权，不受本公司净资产额或者注册资本的比例限制。”这里又出现了突破公司法的一些做法。更有甚者，时下轰轰烈烈进行的债转股，其法律依据却是空白的。按照《公司法》第24条规定，有5种出资形式：货币、实物、工业产权、非专利技术以及土地使用权，并不包括债权出资的方式。而我们现在就直接把银行对企业的债权作为一种投资形式转化为股4权，显然是缺乏法律依据的。实施债转股后的全民所有制企业采取什么样的经营管理体制？按“条例”第二十条规定：“金融资产管理公司的债权转股权后，作为企业的股东，可以派员参加企业董事会、监事会，依法行使股东权利。”而在国家经贸委的《关于债权转股权若干问题的意见》（国经贸产业[1999]727号文件）中规定：“金融资产管理公司在债转股之后，即成为企业的股东，对企业持股或控股，派员参加企业董事会、监事会，参与企业重大决策，但不参与企业的生产经营活动。”在实践中，由于国有企业资产负债率比较高，实施债转股之后，金融资产管理公司一般都成为了具有绝对控股地位的大股东，他本可以行使选举更换人事以及决定重大经营项目的权利，但客观上由于债转股牵涉企业太多,而金融资产管理公司人员编制有限，且其业务不仅仅局限于债转股,因而其要真正行使股东权利往往是心有余而力不足，而一些大型国有企业领导人的行政级别甚高，根本无法更换，所以实践中金融资产管理公司往往不参加企业的经营管理，这就面临一个无法回避的现实问题：管理层侵犯股东利益、股东权利保护不够已是一个不争的事实，在这种现实环境下如何对作为股东的金融资产管理公司的股东权利进行有力的保护？金融资产管理公司和国有企业都是国家所有，如何解决我们长期以来一直得不到解决的国家所有权层层委托代理关系所容易出现的所有者虚位和国家所有权软约束的问题，这些的确是一个值得深入研究的问题。（二）证券法的难题我国的《证券法》第6条规定，证券业与银行业、信托业、保险业分业经营、分业管理。根据两个关于成立金融资产管理公司的“意见”的规定，中国四大金融资产管理公司是具有独立法人资格的国有独资金融企业，其任务是收购、管理、处置四大银行剥离的不良资产，以最大限度地保全资产、减少损失为主要目标。公司的业务范围包括：收购并经营银行的不良资产，债务追偿，资产置换、转让与销售，债务重组，企业重组，债权转股权及阶段性持股，发行债券，商业借款，向金融机构借款，向中央银行申请再贷款，投资咨询与顾问、资产及项目评估，财务及法律咨询与顾问，企业审计与破产清算，资产管理范围以内的推荐企业上市和债券股票的承销，直接投资，资产证券化等。由此可见，除了股票二级市场以外，中国的金融资产管理公司几乎囊括了商业银行、投资银行、信托公司和证券公司的所有业务种