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張偉仁:學習法律的一些問題1學習法律的一些問題張偉仁1(中研院‧史語所,台北)摘要:法律是一種社會規範,要學好法律必須先了解它所來自的社會,包括其文化傳統、當前的處境及將來發展的方向,所以學習法律的人要具備許多人文、社會科學的知識。然後去探究法之精義,認清法的社會功能,才能作為一個優秀的“法律人"為社會的公平和諧作出重大的貢獻。關鍵詞:法、規範、法學、法律教育、法匠、法律人。甲、前言2006年5月我到西安訪問西北政法大學,見到了廣闊壯麗的校區,覺得學生們在此,應該可以培養出恢宏的胸襟和志向,所以和法律系的本科生談怎樣學習法律的時候鼓勵他們力爭上游,將法律學好,以後可以為國家社會作出重大的貢献。因為我覊旅海外甚久,對國內的法律教育所知有限,只能將自己學習法律的經驗和想到的一些問題說出來以供參考。2乙、個人的經驗日寇侵華時期我隨父母避難於蘇州鄉間,跟從塾師識字讀書,背誦經史,歷十餘年。十四歲遷台,入中學,1954年畢業。當時離開大戰結束還不很久,許多人想學法律,特別是國際法,希望能參與維護世界和平的工作。考上台灣大學法律系的學生更抱著去海牙擔任國際法庭法官的雄心,我也是其中之一。一、台大法律系當時台灣只有一所大學,原來是日本的“台北帝國大學”,沒有法科。光復後傅斯年先生自國內聘請了許多著名的學者來台創設了台灣大學法學院,其中包括了薩孟武、陳顧遠、梅仲協、林紀東、王伯琦、林彬等法學界的泰斗,為台灣的法學教育奠定了良好的基礎。台大法律系開設的絕大多數是狹義的法律課目,如憲法、民法、刑法、訴訟法、行政法等等。但是一二年級的學生還須修習政治學、社會學、經濟學、理則學、國文、中國通史、中國近代史及外語,大約與現在國內的情形相似。一般學生的注意之點當然在法律課程,成日捧著“六法全書”和各科目的教材、書刊,1張偉仁(1935-),男,江蘇蘇州人,哈佛大學法學博士,中研院史語所研究員。曾任臺灣大學法律系教授,紐約大學環球法學講座教授,哈佛、康乃爾等大學及法國法蘭西學院訪問教授。2此文大致以2006年5月17日作者的演講為據。作者此前曾在中研院史語所退休時以“學習法史三十年”為題談過其經驗(見史語所及中國法制史學會主編<法制史研究>創刊號[2000]頁153-164)但較此處所述簡略。張偉仁:學習法律的一些問題2像繞口令似的將許多法律術語搬弄著,覺得很是新鮮有趣。但是稍久之後,我發現所學的東西似乎與現實社會沒有很大的關係。在人們的日常生活裡顯然有另外一套準則在指導他們的行為,解決他們的問題,很少有人談法律,用法律。當我提到法律裡的若干規定如“夫妻分別財產制”,親友鄰居們聽了都覺得匪夷所思。當時社會比較安定,重大的刑案較少。人們有了民事的糾紛大多經由親鄰和社區內的公正人士調停,很少訴諸於法,幾乎沒有聽說鬧到法院去的事。既然如此,法律究竟有多少作用?對於這個問題我百思不得其解,後來想起“思而不學則殆”這話,便決定去找些書來看。聽說有一種學問叫做“法律社會學”,但是不知道是否因為這是一門比較新興的東西,台大圖書館還沒有這方面的書刊,只有一些日文翻譯的Weber,Durkheim等人討論法律與社會關係的著作。我因曾經眼見日本侵略者的殘暴而拒學日文,無法閱讀那些書,所以對於為什麼法律會與社會現實脫節這個問題沒有找到答案。另外使我對於當時台大的法學教學感到困惑的有兩點:一是那時流行的“注釋法學方法”將法律條文一詞一句地加以注釋。雖然這是研讀任何專業性文書資料必須做的第一步基本工作,但是這一步只能使人懂得法律的文義,而無法使人明白為什麼法律應該有這樣的規定,尤其是在法律的規定似乎與實際社會生活脫節的情形,這種研討文義的工作就更少實益了。幸好在三、四年級時這種注釋已沒有太大必要,但那時候我又有了另一個困惑:老師們對於法律的條文往往引用了許多外國的學說加以闡述,甲乙丙丁諸說紛紜,但與中國的國情常常風馬牛不相及。其說愈精,愈顯得那些條文不是為中國而制訂的。這一困惑在四年級時學習中西法史和中西法理之後更為加深了。許多極為博學的老師們如陳顧遠、薩孟武等對此也有很多感慨。二、台大政研所我的法律系畢業論文寫的是一些關於國際條約的問題,內容已記不清楚,因為在三、四年級時我的興趣已不在狹義的法律了。當時台灣的出版業已漸復甦,重印了許多舊書,也發行了一些新著。我讀到了不少在台學者的著作(當時國內學者的作品在台灣都列為禁書),很喜歡看薩孟武老師的書,特別是若干觀點新穎,分析精妙的,如《西遊記與中國政治》,使我極為欽佩他對中國文化通盤、深入的悟解,所以1958年畢業後考進了台大政治研究所,主修中國和西方的政治思想史。入學不久便經薩老師的介紹認識了文學院的許多老師,聽了不少歷史系和哲學系的課,其中以毛子水老師的經學、沈剛伯老師的史學和殷海光老師的理則學給我的啟迪最深。殷老師有許多西方哲學的書,很慷慨地借給學生們看,我也借閱了不少,3最喜歡的是羅素(BertrandRussell)的著作,看了六七3特別值得一提的是EricHoffer的TheTrueBeliever,KarlPopper的OpenSocietyandItsEnemies,Friedrich張偉仁:學習法律的一些問題3本,4後來就以他的政治思想為題寫了我的碩士論文,內容十分膚淺,回想起來仍汗顏不已。但在這段時間裡的確讀了不少書,雖然一知半解,但對法律以外的知識增加了一些,好像為一間密室打開了一些窗子,使我看到了比較廣闊的世界。三、南衛理大學1962年研究所畢業並服過兵役後,一部分同學經過專業考試去做律師、司法官、外交官或其他公務員;另一部分出國繼續讀書。我考取了Fulbright獎學金,被派到美國德州的南衛理大學(SouthernMethodistUniversity)學“比較法”。此校不大,也沒有什麼名氣,而且並沒有開設什麼特別的比較法課程,我和美國本地的學生一樣,修習美國憲法、刑法、契約法、侵權行為法等課,所以起初不免有些失望,後來才發現此校有許多優點,主要的是學生不多,師生的關係比較密切,校方對於像我那樣來自三十個不同國家的外籍學生照顧得很周到,所以大約在一年之後,我們的英語都大有進步,對美國的社會也增加了許多認識。在學業上則有二項收穫,一是學得了不少美國法,自然地與本國法作比較看出兩方面的若干問題,二是因為該校所用的普通法系教學法與國內用的大陸法系教學法差異極大(大致而言,前者自判例出發,分析許多案件的判決要旨,找出一個原則,供給司法者處理同類案件時作為參考;後者自原則出發,依據邏輯推出可以適用於具體案件的細則作為判決的依據),使我學會了對歸納和演繹兩種研究方法的綜合運用。四、耶魯1964年在南衛理大學取得比較法學碩士後,覺得所獲有限,便申請延長居留繼續就學,得到了耶魯和哈佛二校的入學許可。由於兩個原因我選擇了耶魯:一則因HaroldLasswell在那裡。我在台灣時曾經讀過一些他的著作,對於他從政治、經濟、社會等角度去觀察、分析法律的方法很感興趣。二則因為我仍念念不忘要去海牙,應該學國際法,而當時美國一位著名的國際法學者MyresMacDougal也在耶魯執教。在耶魯兩年修習了這兩位老師的國際法及法理學。由於他們認為法律是一種具有價值導向、政策導向的規範,所以他們的學說被稱為“valueoriented”或“policyoriented”的jurisprudence,也稱為“policyscience”。這種學說指出法律並非一種中性的、純理性的規範,對我的幫助不小,因為在台大時雖然已經知道學習法律還應該注意它與社會的關係,但一直認為法律是理性的產物,有它自己的內在理則和外在的目的,幾乎可以說有它自己的生命,可以獨立存在,對於Hayek的TheRoadtoSerfdom及GeorgeOrwell的1984等。4印象最深的是他的HistoryofWesternPhilosophy,WisdomoftheWest,FreedomandOrgnization,HumanSocietyinPoliticsandEthics,WhyIamnotaChristian等。張偉仁:學習法律的一些問題4與它不合的社會情事可以加以匡正,而不是僅僅反應社會現實而已。這種想法當然是受了老師們的影響,而他們似乎是受了注釋法學派和相近的“形式法學”(legalformalism)及“實定法學”(legalpositivism)的影響。記得當時曾讀過一本與這種想法相關的重要著作:HansKelsen的PureTheoryofLaw,但沒有看懂。耶魯的policyscience似乎使我茅塞頓開,見到了法律的非理性的一面。然而這種看法當時並沒有在美國普遍流行。哈佛法學院似乎仍有不少教授採取比較傳統的態度,重視法律的內在理則。所以耶魯的學生常常說:“WestartatwhereHarvardstops.”很引以自傲。五、哈佛雖然在耶魯學到不少法理,我的法學碩士論文仍在國際法領域,探討一些中國在國際社會中的問題。1966年畢業,又得了個碩士學位,旋即進入了國際法的博士班。開學前的暑假裏我去波士頓看在哈佛讀國際法的台大同窗丘宏達。他介紹我認識了JeromeA.Cohen教授。那時Cohen才開始研究中國法,覺得要了解當時中國的法律,必須對傳統的中國法制有一些認識。他可以看中國的白話文,但不能讀傳統法學資料所用的文言文,須要有人幫助。丘宏達推薦了我,說我的中文比較好。Cohen覺得很奇怪,因為一個美國人不會說另一個美國人英文比較好。丘宏達花了一點時間才向他解釋清楚因為我幼時讀私塾,熟悉古文經典之故。Cohen此後每次介紹我時都提起此事,認為很有趣。暑假三個多月Cohen和我常常在一起讀大清律例和相關的資料,除了讀通文義外,他常常會問為什麼會有某種的規定或理論。對於他的許多問題,我都瞠目不知所對,感到十分慚愧。另一件使我慚愧的事發生於DerkBodde的一次演講之時。Bodde是賓州大學的教授,以研究中國傳統文化享有盛名。那年暑假到哈佛來演講“ChineseTraditionalLegalSystem”,談清代的司法。講到“勾決”,他說那是皇帝用硃筆在死罪人犯的名單上畫一個大圈,名字被硃筆掃到之人便該處死。5講到這裏,他問道:清代刑事程序從傳訊、初審、覆審,一步一步十分嚴密,為什麼到了最後竟由皇帝如兒戲似的決定了罪犯的生死?在座的聽眾約四五十人,面面相覷,其中有些認識我的,轉頭看我,因為我是聽眾裏唯一的一個中國人。然而我也答不上來,被大家這麼一看,使我脹紅了臉,不知所措。Bodde接著又問中國人真是神秘莫測(inscrutable)嗎?6然後又自行作了一番解釋,似乎說公平正確的判決是極為難得的,最後的決定常常含有一些偶然的成分在內。這話聽來很是玄妙,但大家都覺得有點奇怪。我則羞慚得無地自容,不僅因為答不出他的問題,更因為對於他所說的清代刑事程序也不甚了了。做為一個中國人對於自己的5Bodde在其稍後出版的一書裡稱此說出於十九世紀學者ErnestAlabaster。見DerkboddeandClarenceMorris,LawinImperialChina(Harvard,1967)。6西方人這麼說多少有點負面的意味,猶如我們說某人“莫名其妙”。張偉仁:學習法律的一些問題5文化如此瞳矇,貽笑於外邦,實在可恥!由於上述兩事,我發憤去探究中國傳統法制,天天去哈佛燕京圖書館埋頭苦讀清律和有關的典籍,希望能儘快彌補自己的闕佚。原來想到波士頓訪友渡假的,結果卻做了三個月的密集學習。Cohen對我的努力印象很深,所以在暑假結束前問我要不要留在哈佛繼續研究中國傳統法制。我說我仍想學國際法。他說學國際法的人很多,而懂得中國傳統法制的人極少,如果能將這部分中國文化播揚於世,比去海牙審理幾個案件的貢獻大得多。他這些話加上我因為對於中國傳統文化的無知而感到強烈的羞慚,使我答應了他。後來哈佛法學院的副院長DavidSmith與博士生談話時對我說:“啊!你終於來了!”我聽了覺得莫名其妙,愣了一會才想起來,當年決定去耶魯時忘了寫信辭謝哈佛的入學許可,很是失禮。哈佛大約也很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