中国第三人撤销之诉的制度构成与适用(张卫平)

中国第三人撤销之诉的制度构成与适用张卫平清华大学法学院教授【摘要】本文对我国的第三人撤销之诉的目的、意义、性质、特征、当事人、客体、程序及判决等基本问题进行了分析，试图揭示第三人撤销之诉的制度结构，并阐述了该制度适用中应当注意的若干问题，对于人们深入认识我国的第三人撤销之诉制度，进一步推动该制度的研究有着积极的意义。【关键词】民事诉讼第三人；撤销之诉；判决效力引言2012年8月31日，第十一届全国人大常委会第二十八次会议表决通过了关于修改民事诉讼法的决定。本次民事诉讼法修改中增设了一些新的诉讼制度，第三人撤销之诉就是其中一项新的制度。尽管在修改中关于该项制度的设置学界存有争议，关于该项制度的研究和讨论也尚未充分展开，但毕竟民事诉讼法已经规定了该项制度，因此，如何更好地理解和适用该项制度，使其合理运行是理论界和实务界当下必须关注的问题。本文试图通过以下分析揭示第三人撤销之诉的制度结构，并进一步在理论上阐述第三人撤销之诉适用中可能存在的问题，以推动理论界和实务界对这一制度更深入的探讨。一、设置第三人撤销之诉的目的和意义2012年修改后的《民事诉讼法》第56条第3款规定：“前两款规定的第三人（即有独立请求权和无独立请求权的第三人），因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。”该款规定意味着，在我国民事诉讼法中设立了一种全新的诉讼程序和制度—第三人撤销之诉。概括地讲，所谓第三人撤销之诉，是指案外第三人申请撤销他人之间已经生效的、错误的判决、裁定和调解书，以维护自己民事权益的制度。这一制度的设立是本次民事诉讼法修改中的一大动作。从追求实质正义的意义上讲，立法者增设第三人撤销之诉的目的在于通过撤销他人之间错误的判决、裁定、调解书，以维护案外第三人的民事权益。撤销之诉的一个前提是，他人之间已经生效的错误判决、裁定和调解书侵害了案外第三人的利益。正是因为如此，才有必要撤销他人之间已经生效的判决、裁定和调解书。同时，在追求程序正义的意义上，案外第三人之所以可以以诉的方式撤销他人之间已经生效的判决、裁定和调解书，也是基于维护第三人的程序权利，具有程序保障的目的。我国第三人撤销之诉制度要求提起第三人撤销之诉的当事人必须是因不能归责于本人的事由未参加诉讼的第三人。由于在作出原判决、裁定、调解书诉讼中，该案外第三人没有参加诉讼，其程序权利没有得到保障，如果该案外第三人参加了他人之间的诉讼，则该第三人可以在该诉讼中，通过行使相应的诉讼权利维护自己的民事权益，因而应当给予该第三人在程序上给予事后保障的机会和权利。在我国，增设这一制度有其现实需要，即人们对现实中较普遍存在的借助司法程序侵害他人合法权益的现象深恶痛绝。例如，通过虚假诉讼、[1]恶意诉讼、[2]冒名诉讼[3]侵害当事人或案外第三人的合法权益。对此种现象，在法律应对方面，除了通过完善证据制度，对其违法行为给予制裁外，[4]有不少人也希望在民事诉讼法中增订第三人撤销之诉，以期在程序救济方面能够有效维护第三人的合法权益。一些学者的民事诉讼法修改建议稿中，在说明第三人撤销判决制度必要性时也指出，设置该制度有助于防止双方当事人恶意串通、通过诉讼损害第三人权利。[5]从这些建议稿来看，明显是受到我国台湾地区“新民事诉讼法”中“第三人撤销诉讼”制度[6]的影响。我国台湾地区“新民事诉讼法”中的“第三人撤销诉讼”制度源自法国的tierceopposition制度，即第三人撤销判决异议制度。[7]通过第三人撤销之诉，撤销他人之间诉讼中形成的错误生效判决、裁定、调解书，实现对第三人民事权益的救济，从逻辑上讲是能够成立的。不过，有学者指出，对第三人权益的救济可以通过再审救济程序实现，无需设立独立的第三人撤销之诉制度。现在救济程序缺失的主要问题是，现行民事诉讼法中的再审程序没有向第三人开放，因此，只需要通过修改民事诉讼法，允许第三人作为再审申请主体，第三人权利的救济就可以实现了。[8]最高人民法院2008年关于再审的司法解释中也在一定条件下对案外第三人开放了再审救济。[9]在我国台湾地区，也有学者对第三人撤销判决制度的异议中提到了这一点。[10]这里存在的问题是，究竟是通过修改再审制度实现对第三人权利的救济，还是单独设立第三人撤销之诉制度。笔者认为，如果考虑第三人撤销之诉的特殊性（例如主体限制、裁判效力等），单独设立或规定第三人撤销之诉并非不可以。从本质上讲，第三人撤销之诉依然归属于特殊救济途径，应属于再审的范畴，第三人撤销之诉实质上就是再审主体范围对第三人的开放。真正对第三人撤销之诉的必要性提出具有实质性挑战理由的是，关于裁判效力的相对性原则与第三人权利保障的关系问题。所谓判决效力相对性原则是指，他人之间的判决效力原则上只对该诉讼的当事人有效，不能约束当事人以外的第三人，仅在判决效力扩张的情形，才会发生对当事人之外第三人的约束力。[11]判决效力的相对性原则就是为了维护案外第三人的利益。因为有了判决效力相对性原则，他人之间的判决对其他第三人没有约束力，即使他人通过判决错误地确认了案外第三人的财产属于他人，也并不妨碍权利人通过诉讼维护自己的财产。只有在该案外第三人受他人判决约束时，即发生既判力效力对第三人的扩张时，才可能导致无法通过原诉讼维护自己的合法权利。但这样一来，第三人撤销之诉的功效就将大大减小，将被限于他人之间判决效力发生扩张的情形。问题在于，在我国民事诉讼是否存在既判力制度。从民事诉讼法的规定来看，我国并未像大陆法系国家如德国、日本、韩国那样明确规定判决的既判力。虽然从上世纪九十年末开始，一些教科书从德日判决理论出发认为判决应当具有既判力，[12]但民事司法实务中，既判力的观点似乎并没有被人们所熟悉和认可，而且既判力概念只在很少的场合使用。间接反映判决既判力效力的是民事诉讼法关于“一事不再理”的规定，即对判决、裁定已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告按照申诉处理，但人民法院准许撤诉的裁定除外。[13]既判力作为一项制度包括既判力的主观范围、客观范围和时间范围，该制度的运作还需要许多制度和概念的配套，[14]例如诉讼标的。如果不掌握诉讼标的的概念，也无法适用既判力制度。既判力客观范围就直接涉及诉讼标的。[15]当然，一项具体的民事诉讼制度并非一定要有法律的明确规定，制度也可以通过判例加以确认。即使不是判例法国家，通过判例也可以成为一种司法惯例，我国司法中的一事不再理即是如此。这些司法惯例和判例通常需要相应的民事诉讼理论作为支撑。比如，关于举证责任或证明责任的分配，在大陆法系国家也没有法律的明确规定，而是依靠关于举证责任或证明责任分配的通说理论作为支撑的。但在我国，由于判决公开尚未制度化和广泛化，也就无法形成有效的判例指引机制，民事诉讼理论更不具有指引和支撑的作用。[16]从这一层面上，可以认为我国基本上没有既判力制度，如果有也仅仅存在于教科书和理论上。如此，似乎也就可以说，我国缺少通过既判力制度对第三人民事权益的维护机制。从这个意义上讲，第三人撤销之诉对于维护第三人民事权益就是有必要的。不过，从完善判决效力制度的角度而言，既判力制度是必要的，因此，最终建立既判力制度是必然的。一旦建立了既判力制度，第三人撤销之诉就可能会大大受到限制，甚至是多余的。从防止他人串通、通过诉讼侵害第三人民事权益的目的来看，通过再审以诈害第三人作为再审事由提起撤销原判决、裁定和调解书，也许是一种更妥当的选择。[17]二、第三人撤销之诉的性质与特征分析第三人撤销之诉的性质与特征，有利于我们在诉讼实践中更好地把握和运用该项制度。笔者的分析主要基于以下几个视角：（一）第三人撤销之诉是一种形成之诉人们通常根据诉即请求的性质和内容，将诉分为确认之诉给付之诉和形成之诉。确认之诉，是指原告请求法院确认其主张的法律关系存在或不存在。给付之诉，是指原告向被告主张给付请求权，并要求法院对此作出给付判决的请求。这里所谓的给付，并不仅仅指被告对原告金钱或实物的交付，还包括被告履行原告所要求的行为（作为不作为）。例如，要求被告履行合同所确定的义务。形成之诉是指原告要求法院变动或消灭一定法律状态（权利义务关系）的请求。形成之诉是大陆法系民事诉讼理论中通用的概念，也称为“权利变更之诉”。我国以往的教科书通常称为“变更之诉”。第三人撤销之诉在诉的性质可以归类于形成之诉，虽然这种诉的内容是要求撤销他人之间的判决、裁定和调解书，但本质是要求改变判决、裁定和调解书已经确定的法律关系。这一特征基本符合形成之诉的特征。当然，第三人撤销之诉也有不同于一般形成之诉的地方。一般形成之诉依据的是民法上的实体请求权—形成请求权，针对的是形成义务人，而第三人撤销之诉不是直接依据实体上的请求权，而是诉讼法上的请求权，针对的是法院。这一诉讼法上的请求权也是第三人撤销之诉的诉讼标的。在这一点上与再审之诉的诉讼标的类似。（二）第三人撤销之诉是一种特殊救济程序第三人撤销之诉的程序性质是指作为一种诉讼程序，它是一种特殊救济程序还是一般或通常救济程序。由于第三人撤销之诉针对的是已经发生法律效力的判决、裁定和调解书，因此，考虑到已决裁判的安定性问题，总体上第三人撤销之诉在程序性质上应当与再审程序一样，同属于特殊或非常救济程序。[18]但第三人撤销之诉也有不同于再审之诉的地方，差异之处在于，毕竟第三人撤销之诉的第三人是原诉讼的案外第三人，不像原诉讼的当事人那样在原诉讼中已经行使过一定的诉讼权利。因此，在注重裁判的稳定性方面，没有必要达到再审程序的程度。也就是说，在司法政策上，第三人撤销之诉的门槛应当比再审程序要低一些。这主要表现在对于再审之诉需要经过再审事由程序，是一种“二阶”设置，第一阶段是对再审事由的审查，具有再审事由的，进人本案再审阶段。第三人撤销之诉与一般民事诉讼相同，依然是“一阶结构”，没有事由审查。但第三人撤销之诉又不是通常的上诉救济程序，对于第三人撤销之诉审理程序的启动有着严格要求，否则，会因为撤销之诉的滥用，影响已决法律关系的安定性。（三）第三人撤销之诉是一种事后救济程序在我国，作为保障案外第三人事前程序权利并维护其民事权益的诉讼制度有两种，即有独立请求权第三人与无独立请求权第三人。这两种制度都是保障第三人正当权益的制度，相对于第三人撤销之诉而言是一种事前程序保障。这里所谓的“事前”，是指案件起诉受理后，对案件的裁判、调解生效之前的程序阶段。在这之后，再对案件所涉权利予以救济的程序，就是事后程序。事前与事后的界分标准是裁判是否生效。一般而言，通常的救济程序都是事前程序，事后救济程序是一种特殊和例外。第三人撤销之诉作为一种事后救济程序必须具备一定的条件，否则不能提起。这一条件是该第三人由于不能归责于本人的事由没有参加他人之间的诉讼，导致自己不能在诉讼中行使诉讼权利，从而不能维护自己的合法权益。这一制度之所以被认为是一种事后程序保障，是因为这一制度的设置纯粹是为了实现当事人的程序权。如果该第三人原本可参加他人之间的诉讼却因为自己的原因没有参加诉讼的，就不能提起第三人撤销之诉，即使第三人有证据证明该裁判或调解书确有错误，侵害了自己的合法权益。强调当事人的程序权利被认为是现代民事诉讼法理的一个重要特征和趋势。在大陆法系国家，受英美正当程序理念和诉讼哲学观的影响，一些学者提出了所谓程序保障第三次浪潮（民事程序保障第三波），主张民事程序的发展应当转向程序保障，而非单纯的实体保障。这一学说首先从目的论上修正了传统民事诉讼的目的论，认为民事诉讼的目的是为了实现当事人权利的程序保障，而非仅仅解决纠纷。[19]程序保障论的观点对于我国台湾地区的第三人撤销判决制度的建构具有直接的影响，可以说没有程序保障论的理论支持，就不可能有第三人撤销判决制度。[20]这一理论或认识对我国目前的传统和现实而言，自然也是革命