试用期13大实务操作问题详解

试用期13大实务操作问题详解|法行天下刘秋苏2015-12-16刘秋苏民事审判参考刘秋苏（江苏南京市浦口区人民法院）老刘有话说：在建立劳动关系的过程中，试用期是一个绕不开的话题。试用期是用人单位和劳动者为相互了解、熟悉和选择而在劳动合同履行期内约定一定考察期和缓冲期的特定期限。在试用期内，用人单位要考察新员工是否能够适合岗位要求，新员工也考察是否乐意在新用人单位工作，了解工作内容、劳动条件、劳动报酬等是否符合劳动合同的规定。但是，绝大多数劳动者并不清楚试用期的法律规定和要求，要知道，劳动者的每一次跳槽，几乎都要经历一次试用期。同样，在试用期内对劳动者用工的不合法而导致用人单位败诉的情形也屡见不鲜。无论是劳动者还是用人单位，对法律规定了解的越多越透彻，也就越能维护好自身的合法权益。一、试用期不签书面劳动合同违法吗?答：当然违法。根据《劳动法》第十六条、第二十一条之规定，劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议，建立劳动关系应当订立劳动合同。试用期就是试着用工了，那么双方从自实际用工之日起就建立了劳动关系，如果单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，就应向劳动者每月支付两倍的工资；超过一年仍未订立，则视为订立了无固定期限的劳动合同。因此，试用期应当签订书面劳动合同。相关案例：陕西省西安市新城区人民法院（2010）新民二初字第568号民事判决书认为，被告孙鹏辉于2010年3月3日应聘进入原告陕西怡雅工贸有限责任公司工作至5月8日，口头约定试用期一个月，双方劳动关系已成立，原告未与被告签订书面劳动合同显系不当，应支付未签订书面劳动合同的双倍工资3126.30元。二、试用期可以自由约定期限吗?答：可以在法律限度内自由约定。《劳动合同法》第十九条第一款规定，劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上三年以下的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同试用期不得超过六个月（“以上”包含本数，“不满”不包含本数）。也就是说，不管劳动合同期限有多长，试用期最长只能是六个月。另外，以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。相关案例：广东省深圳市盐田区人民法院（2013）深盐法民一劳初字第93号民事判决书认为，劳动合同期限一年以上不满三年的试用期不得超过两个月，深圳市庆源咨询顾问有限公司与刘成敏一年的合同期限约定试用期三个月，违反了法律规定。三、试用期超出法律限制怎么办？答：超出部分无效，用人单位还要支付赔偿金。如果试用期超过法定期限，超出部分的双方权利义务按非试用期的权利义务来履行，且单位还要受到惩罚。《劳动合同法》第八十三条规定：“用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违反约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期向劳动者支付赔偿金。”对于违法约定的试用期，单位要按照已经履行的超过法定试用期的期间，以试用期满的月工资标准向劳动者支付赔偿金，对于劳动者尚未履行的期间则不需赔偿。相关案例：广西南宁市中级人民法院（2011）南市民一终字第2449号民事判决书认为，广西北部湾矿产品交易中心有限公司约定王玲的第二次试用期为2009年12月1日至2010年5月31日，违反法律规定，故应按劳动合同约定的试用期满的工资标准向王玲支付6个月的赔偿金。四、试用期工资怎么计算的？答：两个不低于原则。根据《劳动合同法》第二十条规定，试用期工资遵循“两个不低于”原则是：①不低于本单位相同岗位最低档工资或劳动合同约定工资的80%；②不低于用人单位所在地最低工资标准（①与②为并行关系），这是对劳动者试用期工资权益的保护。对于单位违法发放试用期工资的，劳动者可以向劳动监察部门举报或向仲裁部门提出申请，单位必须依法补齐。相关案例：湖北省武汉市江岸区人民法院（2015）鄂江岸民初字第01070号民事判决书认为，刘敏在试用期工资低于其劳动合同约定工资的80%，不符合本条法律规定，武汉实实在在金融服务有限公司应支付刘敏试用期工资差额6436.78元。五、试用期内还要缴纳社会保险吗？答：应当缴纳。《劳动合同法》第十九条第四款规定：试用期包含在劳动合同期限内。既然试用期属于劳动合同期限内，用人单位当然要为劳动者缴纳社会保险，这是单位的法定义务。实践中，一些单位单方或者和劳动者协商试用期内不缴社保，试用期后如果转正再行补交。其实，这是不对的。社会保险是国家为劳动者的生活、医疗保障而实行的强制性保险，社会保险是否缴纳、如何缴纳不是用人单位、劳动者可以相互商量的，任何与法律法规强制性规定相违背的约定都是违法的。相关案例：北京市朝阳区人民法院（2014）朝民初字第07576号民事判决书认为，因原告北京虹彩时代国际文化传媒有限公司未给被告刘继生缴纳社会保险，被告以此为由与原告解除劳动关系符合法律的规定，原告应向被告支付解除劳动关系的经济补偿金。六、试用期有次数限制吗?答：记住三个“一”原则。试用期是劳动者与单位协商确定的，如果试用期已经过了，调换工作岗位，不能重新设立试用期。如果在试用期内调整了工作岗位，之前已经过的试用期不可重新再来，只要继续履行剩余试用期即可。实践中，用人单位初次约定的试用期没有达到法定的试用期最高限，那么是否可以在初次约定的试用期满后延长试用期，以达到试用期的法定最高限？《劳动合同法》第十九条第二款规定：“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。”即否决了这种做法的合法性，即用人单位与劳动者只能约定一次试用期，即便法定最高限没有达到，也不能延长试用期。一旦延长，即为第二次约定试用期，属于违法行为，承担的法律责任为：违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。因此，用人单位约定试用期只能一次约定直接到达法定最高限，当然从有利于劳动者的角度而言，如果用人单位认为劳动者表现好而免掉劳动者的剩余试用期，也未尝不可。但决不能延长试用期。即使劳动者同意延长，该约定延长试用期的行为也是无效的，属于违法行为，应当受到惩处。相关案例见上面第三问的案例。七、试用期内用人单位可以解除劳动合同吗?答：可以。《劳动合同法》第二十一条中规定：在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。第三十九条规定劳动者有六种情形之一的，用人单位可以解除劳动合同，包括在试用期间被证明不符合录用条件的、严重违反用人单位的规章制度的等情形。第四十条第一项、第二项即劳动者患病或者非因工负伤医疗期满后不能从事原工作和另行安排的工作；劳动者不能胜任工作的情形，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。相关案例：上海市黄浦区人民法院（2012）黄浦民一(民)初字第833号民事判决书认为，原告徐某某与被告上海闻泰电子科技有限公司签订的劳动合同及岗位合同书，明确了原告的岗位职责，原告应当在试用期内按照工作职责尽可能的展示自己的工作能力。然而通过考核，原告的岗位能力及团队精神，其他同事的认同度均未得到被告的认可，因此被告对原告的解约符合法律规定。八、试用期的劳动者合格与否单位说了算吗？答：用人单位负举证责任。在试用期内，用人单位对解除劳动合同，负有严格的责任义务，必须要举证证明劳动者不符合录用条件，该录用条件必须是已告知过的，否则劳动者可以不知道为由否定单位的解除理由。在签订劳动合同时，单位若没有向求职者明确公示求职者所在岗位存在着哪些情况或条件符合解除的未录用条件，就不能以不符合条件为由解除合同。并且如果试用期满后才通知劳动者不符合录用条件的，法律后果将由单位承担。此外，《劳动合同法》第二十一条规定，单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。因此，建议单位在解除劳动合同时采取书面形式向劳动者说明理由并保存签收证据。相关案例：上海市第二中级人民法院（2014）沪二中民三（民）终字第89号民事判决书认为，试用期内被证明不符合录用条件的，用人单位可解除劳动合同而无需承担责任，但应提供证据加以证实。唐兴起应聘上海良虹印务有限公司人事行政经理职务，这要求有良好的沟通能力、丰富的专业知识、出色的解决问题的能力，并熟知劳动法规、政策及相关人事制度。公司提供了七组证据足以证明唐兴起经试用不符合人事经理岗位的条件，公司解除劳动合同符合法律规定。九、试用期出了工伤用人单位负责吗？答：要。试用期发生工伤，很多单位会以试用期为借口拒不承担责任，一些试用期的劳动者会也信以为真。《工伤保险条例》第六十条规定：“用人单位依照规定应当参加工伤保险而未参加的，由劳动保障行政部门负责改正；未参加工伤保险期间用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”所以试用期间发生工伤事故单位要承担责任。相关案例：湖南省沅江市人民法院（2014）沅民一初字第234号民事判决书认为，徐培与湖南省沅江市金太阳纸业公司签有书面劳动合同，双方成立劳动关系，公司未依法为徐培缴纳社会保险费，应按照工伤保险待遇项目和标准承担赔偿责任。十、劳动合同可以只约定试用期而不约定合同期限吗？答：仅约定试用期的，该期限计为劳动合同期限。有的用人单位与劳动者仅仅签订一个试用期合同，口头承诺试用期后才能签订劳动合同，实际上是不对的。试用期是双方在劳动合同中约定的，并不存在一个独立的试用期合同。《劳动合同法》第十九条规定：试用期包含在劳动合同期限内。因此，劳动合同仅仅约定试用期的，则试用期不成立，该期限应计为劳动合同期限。不管试用期之后双方是否订立劳动合同，都不允许单独约定试用期。相关案例：北京市昌平区人民法院（2014）昌民初字第14686号民事判决书认为，陈宝武与北京天正清和投资管理有限公司签订的《试用期合同》系期限为2014年6月2日至2014年8月1日的劳动合同，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。十一、试用期离职需要提前几天告知？答：正常三天。但存在即时解除权的时候，劳动者随时可以解除劳动合同并主张经济补偿金。根据《劳动合同法》第三十七条规定：“劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。”劳动者若是想在试用期内“跳槽”，必须提前三日通知用人单位，方可解除劳动合同，不能随时任性说走就走，尽量留出足够的工作交接时间。当然，在用人单位不支付劳动报酬、不缴纳社会保险，或者以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，无论是否在试用期内，劳动者均可立即解除劳动合同，不需事先告知单位。相关案例：上海市第二中级人民法院（2011）沪二中民三(民)终字第53号民事判决书认为，谭某系因上海悦嘉金属工业有限公司拖欠加班工资而辞职，悦嘉公司应支付其解除劳动合同的经济补偿金3480.45元。十二、试用期用人单位可以要求劳动者交纳财物作抵押吗？答：不可以。《劳动合同法》第九条之规定，用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。相关案例：江苏省盐城市亭湖区人民法院（2014）亭民初字第2608号民事判决书认为，用人单位招用劳动者，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物，被告盐城同洲骨科医院向原告杨建忠收取2000元的医疗风险金，应予返还。十三、试用期内可以休法定年休假、请事假吗？答：一般不可以。劳动者在试用期间应当享有全部的劳动权利，包括取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利。不能因为劳动者试用期的身份而加以限制，与其他劳动者区别对待。不过法定年休假有单位安排的特点，假设试用期过后，劳动者仍然有机会使用年休假的，单位有权拒绝劳动者在试用期内休年休假的请求。至于事假等非法定假期，不属于法律规定用人单位必