第一章宪法基本理论

第一章宪法基本理论第一节宪法的概念本节应重点掌握两个问题：一是宪法具有法的共性，二是宪法与普通法律的区别。第一，宪法具有法的共性共涉及两个知识点。宪法具有法的共性可以假设这样一个题目，其背景是在宪法是根本法这个共识上，宪法是不是法律？能不能由司法机关在审判实践中得以适用？这是理论和实践中都提出的问题。讲宪法具有法的共性，应当注意任何国家的法律体系都是由宪法、刑事法、民事法、行政法等诸多法律构成，这里讲宪法具有法的共性是从部门法的角度来看宪法的特点。宪法和法的关系实际涉及两个层面，一是作为根本法的宪法，一是作为部门法的宪法。作为根本法的宪法是从法律效力和法律位阶角度来看，宪法效力最高、位阶最高；从部门法的角度看，宪法也是法律的一个部门，包括宪法和宪法性法律，在这个角度宪法和其他部门法的性质一样，具有司法适用性，尽管当下我国宪法并未进入诉讼领域。第二，宪法和普通法的区别。它们之间的区别教材写了三个方面，一是宪法的内容不同于普通法律，二是宪法的效力不同于普通法律，三是宪法的制定和修改程序不同于普通法律。比较重要的是宪法的效力不同于普通法律，涉及三个知识点：第一，宪法是普通法利以制定的基础和依据；第二，普通法律的规定不得和宪法相抵触，否则无效；第三，一切组织和个人都必须以宪法为根本的活动原则。将这三点概括起来可以出选择题，以往谈宪法的最高效力主要指前两个方面，现在增补了第三点，即宪法是一切组织和个人活动的最高原则。这里涉及两个宪法条文，一是《宪法》序言第13自然段：“全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企事业组织，都必须以宪法为根本活动准则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。”其中涉及几个主体即宪法监督和宪法保障的主体，可以出选择题，这几个主体应当注意。二是《宪法》第5条，其第1款规定：“一切法律、行政法规和地方性法规都不得和宪法相抵触。”这是讲宪法的最高效力。宪法的制定、修改程序不同于普通法律，也较重要，其中包含了几个知识点。第一，宪法在制定上的特点。宪法制定时往往要成立一个专门机构，如制宪委员会、制宪议会或宪法起草委员会等。那么，这个专门机构是临时性还是常设性机构？我们认为是临时性机构，比如我国1954年制定宪法的时候，成立了一个以毛泽东为主席的宪法起草委员会，宪法制定后该机构就撤销了。相关问题是，我国从建国至今共制定了几部宪法？有人认为制定过四部宪法，其实只制定过一部宪法，即1954年制定的宪法，以后我国对宪法进行过多次修改，总共八次修改。其中有三次是大的修改，五次是小的修改。三次大修改分别在1975年、1978年、1982年，五次小的修改分别是1979年、1980年、1993年、1999年的修宪，总之，就制定而言我国只制定过一部宪法。一般来说，一个国家政权的性质不发生变化就不存在制宪问题。第二，在宪法修改方面涉及三个小知识点。一是修宪时谁有权提出修改宪法的建议？这可以出多项选择题，根据我国《宪法》第64条的规定，宪法的修改两个方面有权提出：全国人大常委会和五分之一以上的全国人大代表。1993年修宪时这两方共同行使了提案权，一般题目会设干扰项，如：中共中央能不能提？大会主席团可不可以提？现在，我国修宪实际上惯例是中共中央提出建议，但它无权向全国人大直接提出修正案，其建议可以提到常委会讨论，然后经由常委会提到全国人大。二是宪法的通过。宪法通过可以是单选题，宪法规定由全国人大全体代表的2／3以上多数通过，干扰项前后均可设，前边比如说由全国人大出席会议的代表，请注意全体代表同出席会议的代表是不一样的；后边可以设2／3多数，宪法中规定的是“2／3以上多数”。三是普通法律的制定修改，通过程序如何呢？根据我国宪法规定，比如说全国人大制定的法律就以全国人大全体代表的过半数通过，而不用1／2以上多数，原来也用过，瑞不用这个提法了。国为1／2以上多数涉及到一个法律的本数问题，比方说判3年以上7年以下有期徒刑包不包括3年和7年呢？包括，在法律上“以上以下”是包括本数的。若用1／2以上多数就涉及到包不包括1／2的问题，在我国1／2是不符合民主政治的规则的。国为民主政治基本特征是少数服从多数，如果1／2就是等数，不能通过，比如说我国通过公路法修改案，经过人大常委会投两次票才通过，第一次投票时出现了77票对77票，是等数的1／2，未获通过。至于宪法的政治性特征，不作重点讲解。第二节宪法的产生和发展第一个问题，宪法产生的基本条件，这里谈三个知识点。一是宪法产生的基本条件有哪些？教材写了四大条件或四个因素，包括经济因素、政治因素和法律因素，这可以出一个不定项选择题。二是宪法产生的经济因素，可以出单项选择题，宪法的产生是以市场经济的产生为条件，当然这种宪法产生的经济条件是指原始的宪法或自发的宪法，不是指舶来品或模仿的宪法。这里面有一个概念，比如说，宪法是国家根本法，所以从历史上说，宪法的产生早于普通法律，这是否正确？我们认为宪法是根本法是从它和部门法的关系角度来讲，若从历史上讲，则是先有法律，后有宪法，宪法的产生至今还不过二百年，世界上第一部宪法是1787年美利坚合众国宪法。所以说宪法是近代的产物，有人问：古代有没有宪法？古代有宪法这个词，比如说中国古代文献里面有“赏善罚奸，国之宪法”，这个宪法不是控宪法，它们没有对人权保障和限制公共权力作出规定，那时的宪法概念上和刑法等部门法一样。三是宪法产生的思想因素，西方启蒙思想家所创立的一些理论为宪法的产生奠定了思想基础，比如“法治、天赋人权、人民主权、社会契约论、权力分立”等。第二个问题是资本主义宪法产生与发展，这里涉及几个知识点。考试大－全国最大教育类网站(．Examda。com)在宪法产生的问题中首先讲英国宪法的产生，可以出两个选择题。英国是最早进行工业革命的国家，也是最早发生资产阶级革命的国家，同时也是世界上最早制定宪法性文件并宪政的国家。英国最早制定宪法性文件，但到目前仍没有成文的典。宪政这个概念很多人不大熟悉，近几年讨论多了一些，宪政和民主是两个对应的概念，民主是讲政权的合法性，宪政是讲不管是民主还是专制的政府，它的权力要不要受限制的问题。英国最早对国王的权力实行限制，但是它们民主可能起步较晚，真正的普选制实际是本世纪的事情，然而它搞宪政已经搞了几百年，所以说英国是最早实行宪政的国家。英国宪政的体制反映了两方面特点：一是内容上的特点，英国确立了君主立宪制的政治体制；一是在形式上，英国没有统一完整的宪法典。从法律上说英国君主享有很高的权力，但实际上英王没有实权，另外英国是世界上宪法的母国，是最早出现宪法的国家。来源：考试大美国宪法的产生以前考过一题，1787年美国宪法是世界上第一部成文宪法，在美国宪法产生之前，美国还有两个著名的文件，即《独立宣言》和《邦联条例》。有人或许记错为《联邦条例》，其实不然，美国是1787年以后才建立联邦的，在这之前它是13个州成立的一个邦联，邦联不是一个主权国家，而是国家的联合，所以它当时叫《邦联条例》，这两个文件为美国宪法的产生奠定了基础。美国宪法作为世界第一部成文宪法，其实法典由三部分组成：一是宪法序言、一是宪法条文（共七条）、一是宪法修正案。美国宪法到目前为止通过了27个修正案，以往是26个，新教材改为27个，因为最近又通过了一个关于给议员长工资的修正案。来源：考试大的美女编辑们法国宪法以往考过一题，1789年法国的《人权宣言》是不是1791年法国宪法的组成部分？是，因为法国将《人权宣言》纳入了宪法的序言，所以它是宪法的组成部分。那么，法国现行宪法是哪年由谁通过什么方式制定的？实际上，法国宪法1958年由戴高乐总统主持制定，是通过全民公决的方式制定的，这个宪法最大的变化是将原来的议会制改成半总统制，所以它的政治体制更趋于稳定。以上是资本主义宪法产生的几个重点，至于其宪法的发展不作重点。来源：第三个问题是新中国宪法的产生与发展，涉及几个知识点。首先是《共同纲领》，需要掌握它是1949年9月29日由政协第一届全体会议（当时政协代行人大的职权）制定的，在没有宪法的情况下起到了临时宪法的作用。1954年宪法提到两个知识点：一是五四宪法的性质，可以出单项选择题，比如：在我国宪法史上它是一个什么性质的宪法？题干列举为中国历史上第一部宪法，第一部新民主主义宪法，每部社会主义类型宪法。应选第一部社会主义类型的宪法，正如毛主席说，五四宪法不是一部完整的社会主义宪法，而是过渡时期的宪法，将我们党的过渡时期的总路线写进了宪法，所以当时毛主席预测其能保证我国实现三个五年计划，亦即能管15年。二是五四宪法所确立的基本原则，主要有两个，即民主原则和社会主义原则。民主原则在《共同纲领》里已经有了，五四宪法真正确立的是社会主义原则，所以从1954年以后中国开始搞社会主义，到现在快50年了，现在我们对社会主义又有了新的认识，1993年认识到中国处于社会主义初级阶段，1999年对社会主义的两个根本问题（所有制和分配制度）的看法亦有改变。所谓的七五宪法、七八宪法不太重要，因为这两部宪法是在我们国家政治生活不正常的情况下制定的。1979年、1980年我国对宪法又进行了两次小的修改，前两次都是大修改，推翻以后重新开始，这两次是通过人大决议的方式来修改，很多人对这两次小修改不太注意，实际上这两次修改的内容虽不很多，但对我国的政治影响非常大，应引起特别注意。第一，1979年修宪主要修改了三处：一是在县以上各级人民代表大会设立常委会，以后我国就设立了2000多个常委会，增加了大批干部；其二，将直接选举由乡一级扩大到县一级，实行县乡两级人大直选，这对当时影响比较大，从1979年到现在我国直选还是只对县级，未能扩大至地市级至省级；其三，将上下检察院的关系从监督关系改为领导关系，上级检察院领导下级检察院，这也是重大变化，学了苏联列宁做法。目前司法体制改革大家讨论较多的其中涉及检察院定性的问题，我们以往把检察院定性为司法机关，狭义司法机关就是法院、检察院，广义司法机关还包括公安机关、司法行政机关、国家安全机关，现在对这些定性有不同看法，比如说检察院到底是不是司法机关？从世界各国来说，司法机关行合的是司法权，而司法权其有被动性和中立性；而检察院实施的权力都是比较积极主动干预社会的，比如像反贪侦查、批准逮捕、提起公诉，绝非纯粹的被动权力。1980年修宪主要取消了“四大”（即大鸣、大放、大字报、大辩论），这是邓小平提出的，认为“四大”总体上没有起到好作用，另外“四大”含义也不清楚。1982年宪法须提几个重点知识点。第一，八二宪法通过时间是1982年12日4日。第二，它由哪几部分组成？由宪法序言、总纲、公民的基本权利和义务、国家机关、国旗国徽和首都这五部分组成，或为序言外加四章。第三，八二宪法经过了1988年、1993年、1999年三次修改。1988年修宪改了两处，一是私营经济的合法存在，一是土地使用权可以依法转让，这两点是我国改革先“违宪”，“违宪”以后通过修宪将其合法化。1993年修宪改动较多，共9条6个方面，但已经考过，不再多讲。1999年修宪主要修改了6个方面：（1）在宪法序言中将邓小平理论写了进去，把它溶进四项基本原则了，就是坚持人民民主专政、坚持社会主义道路、坚持党的领导、坚持马列主义毛泽东思想和邓小平理论；（2）在宪法第5条增加一款，“依法治国，建设社会主义法治国家”；（3）所有制和按劳分配实行多元化；（4）对家庭联产承包责任制在1993年修改基础上又进一步修改，在实行承包经营为基础后加了一个“统分结合的双层经营体制”的新特点；（5）个体经济和私营经济的性质原来是公有制经济的补充，现在改为市场经济的重要组成部分，这是它们性质上的重大变化；（6）把反革命活动修改为危害国家安全的犯罪活动。我国宪法分为成文宪法和不成文宪法，世界典型的不成文宪法是英国宪法，英国宪法构成如下：一是宪法性法律文件，二是法院的宪法性判例，三是宪法惯例，共三部分。其中在宪法性法律文件里，以下列举应当注意：权利请愿书、人身保护法、权利法案、王位继承法等。还可以将宪法分为刚性宪