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AthesissubmittedtoXXXinpartialfulfillmentoftherequirementforthedegreeofMasterofEngineering破产概念新说(原载于《中外法学》1995年)汤维建中国人民大学法学院教授上传时间:2001-6-13浏览次数:6304字体大小：大中小一、破产概念的缘起破产(Bankrupty)是纯粹的外来语汇，它发源于古代欧洲。但古代究竟何时?有的说它缘起于古罗马的《十二铜表法》，有的则认为它发萌于古巴比伦王国的《汉谟拉比法典》。笔者考证了一下《汉谟拉比法典》，觉得其中有一个条文可以诠释为破产概念的滥觞。该条(第117条)规定：若自由民负有债务，则将其妻子、儿女出卖，或者交出充作债奴。他们在其买者或者债权者家中服役期限为3年，到第4年便应恢复自由。〔1〕尽管如此，作为一项较完整的破产制度，则应当认为是以罗马法为摇篮的，因为罗马法是商品生产者社会的第一个世界性法律(恩格斯语)，很难设想，在没有商品生产和商品交换的社会，会产生严格意义上的破产概念。但质之以《十二铜表法》的第三表规定，〔2〕尽管有破产制度的萌芽，但尚无破产概念的使用。即使到古罗马时代的晚期，其概括执行(cessiobonorum)制度，已经同现代破产制度相当接近，但仍未称之为破产。所以，在罗马法时期，破产概念尚未出现。依我国学者的通常说法，破产一词仍源于拉丁语Falletux，意思为失败(Failure)〔3〕。这种语焉不详的所谓考证，在学者中间长期地被相沿不疑。但就笔者所查的英文资料看，英美学者的考证结果与我国学者有所差别。他们认为，破产一语，最早萌发于十四世纪的意大利语bancarotta，是由这个词派生出来的，他们译为brokenbencch，中文意思是摊位被毁〔4〕，据说，在商业、贸易、手工业较发达的十四世纪的意大利，商人们、手工业者们总是沿着热闹的街道摆铺设点，进行商品生产和商品交易。如果他们无力支付到期债务，其债权人则群起而攻之，将其铺点全部砸烂，以向人们昭示：此人是资不抵债者。这就是所谓的摊位被毁习俗，久而久之，从中就衍化出破产的概念。笔者以为，既然古罗马时期仅有破产之实而无破产之名，古罗马又是意大利的旧国古土，在十四世纪意大利商业发达后，首先接受古罗马的破产法，并逐渐溶进自己的特色，形成较完善的破产制度，并提出破产的概念，是较为可信的。二、经济意义上的破产与法律意义上的破产破产可在多层涵意上理解，但通常都在经济意义上或者法律意义上加以使用。经济意义上的破产是指债务人的一种特殊经济状态，在此状态中，债务人已无力支付其到期债务，而最终不得不倾其所有以偿债务。这层意义的破产，是对某种客观事实的表达和描述。平时我们所说的债台高筑、倾家荡产、父债子还等，即含有此意。法律意义上的破产，指的是一种法律手段和法律程序，通过这种手段和程序，概括性地解决债务人和众多债权人之间的债权债务关系。这层意义上的破产，是对某种法律现象的抽象和概括。破产的这两层基本含意既可分别独立地存在和使用，也可结合起来理解和界定。这样实际上就形成了破产一语的三种用法，具体的如何使用则应视情形和需要而定。日本《法律学小辞典》在给破产概念下定义时，就采取了结合式方法：债务人不能清偿到期债务时，以将债务人所有财产公平清偿给所有债权人为目的的审判上的程序。〔5〕在我国，尽管经济意义上的破产古已有之，但作为法律术语的破产，则是在近代以后才从西方传播过来的，最早出现于1906年(光绪33年)颁布的《破产律》中。解放以后，由于我国长期奉行计划经济体制的苏联模式，再加上中国传统文化本质上的排拒，破产始终是一个消极的语汇，是只有资本主义才可能产生的怪现象。直到1986年末，《企业破产法》(试行)通过以后，破产二字才真正地在中国法学语汇中取得正统地位。此外还应提及的是，破产除在前述两层意义上使用外，还较频繁地出现于政治意义上，成为政治学的术语之一，比如慕尼黑阴谋的破产、唯心史观的破产等，都是如此。但这毕竟不是破产的原始含意，而是范畴被跨学科的借用的结果。三、破产概念的变动不居性美国学者李维瑟(Levinthal)在其著作《破产法的早期史》中指出：要给破产下一个适合于所有审判制度的定义是难乎其难的，因为不同的民族，不同的历史时期，有不同的法律制度体系。〔6〕这个见解是正确的，因为它符合辩证的、唯物的历史观。从横向角度看，各国破产法因实行不同的原则或主义而有不同的程序结构，蕴含于破产概念当中的内容因此而有所区别。破产法上的这种原则或主义有很多，而且都是相配套的对偶范畴，比如商人破产主义和一般破产主义;债权人自力救济和法院公力进行主义;申请主义和职权主义;惩罚主义和非惩罚主义;免责主义和不免责主义;溯及主义和不溯及主义;普及主义和属地主义;固定主义和膨胀主义;和解前置主义和和解分离主义;等等。从纵向角度看，破产概念自其产生后，并非一层不变的，而是随着社会的进步，文明的发展，经常发生变化的。在历史上，破产概念的大变化主要有这样几种界标：一是由破产有罪转化为破产无罪;二是从破产不免责转化为破产免责;三是从清算型的破产转化为预防型的破产;四是从非自愿型的破产转化为自愿型的破产;五是从所有权型的破产转化为非所有权型的破产等。应予说明的是，这里所谓转化，并非全指前者完全由后者取而代之，除诸如破产有罪转化为破产无罪等极少数情形外，其余的均指后者发展形成起来后与前者并存。这些变化，都标示着破产观念的变化，以及内含于破产概念中的破产目的观和破产价值观的变化。这些变化每发生一次，破产概念的内涵也相应地丰富一次，其文明档次也由此更上一层楼。但它们都是破产概念的大变化或者说质的变化，破产概念的小变化或者说量的变化则是连绵不断，经常发生的。要而言之，破产概念的量的变化和质的变化相结合，使之不可避免地带上了变动不居性。四、清算型破产和预防型破产清算型破产和预防型破产是到了近现代之交才出现的对偶范畴。顾名思义，所谓清算型破产，是指以破产清算为唯一目的的破产;所谓预防破产，则是指以破产预防为主要目的的破产。前者是传统意义上的破产，其历史同破产法一样古老，后者是现代意义上的破产，其历史迄今只有百余年。这二者之间的分界线，是1883年比利时颁布的《预防破产之和解制度》。在破产法中确立以避免破产为目的的和解制度，对传统破产法而言无疑是一场具有深远历史意义的变革。从此以后，破产制度的保障本位，开始由单纯的债权人利益向债务人利益方面倾斜，破产法的功能也由消极走向积极，由一元走向多元。正是在这层意义上，人们才称清算型的破产为消极的破产法或单功能的破产法;称预防型的破产为积极的破产法或多功能的破产法。也正是从这时开始，所谓债务人的破产保护、破产救济、破产自愿等概念才得以产生。破产和解制度产生约五十年后，随着社会化生产程度的日渐提高，英美等西方国家开始不满意于它，认为破产和解仅是对破产债务的减额或者延期清偿，充其量仅有利于债务人清偿能力的恢复，而没有触及债务人的生产经营能力。这样实际上是治标不治本，不能从根本上解决问题，因此，应当扩大破产预防的内涵，融进深入企业生产经营内部的整顿制度。基于如此认识，英国率先建立了公司整理制度(arrangement)，此项制度继而转入美国，在美国形成了公司重整制度(reorganwization)，二次大战后，日本借鉴英美立法经验，制定了较完善、较发达的《会社更生法》，建立了公司更生制度。如果说，和解制度的引入，是完成了对传统破产法的第一次革命，那么，整顿制度的引入，则是完成了对传统破产法的第二次革命，现代破产法的基本风貌和一般特征由此奠定。破产法发展到此，其保障本位发生了深刻的变化。它的注目点，已随着历史的车轮，越过了债权人和债务人的个体利益，转而成为以社会经济秩序的稳定和社会经济结构的优化为本位的社会利益。破产的概念，在这里又一次发生了内涵上的转变。我国企业破产法(试行)尽管是在缺乏破产立法传统的空白背景下诞生起来的，但是，自其一产生起，它就以社会主义初级阶段的面目溶入现代破产法的洪流中去。代表预防型破产两块基石的和解和整顿，均被其以专章纳于企业破产法的调整范围。因此，在我国，破产概念的内涵并没有如同西方那样历经了长期的演变过程，而是从一开始就具有了最丰富的涵意，深刻地烙上了现代特征。尽管从终极意义上看，企业破产法(试行)具有旺盛的生命力和宽泛的涵盖面，使之在立法技术上具有可进可退、可伸可缩的稳定特征和灵活性格，但笔者以为，至少在我国现阶段，在市场经济体制尚处于发育、形成过程，计划经济的痕迹尚未最终廊清，自由竞争尚未真正形成规模的情况下，企业破产法上的和解整顿的比重不宜过大，即使有所规定，在具体的执行中，也不宜作过多的强调和人为的追求。否则，一个健全的、有助于新、旧体制转轨观念形成的、能够极大地推动市场经济发展的破产机制，就不可能真正形成，就有可能扭曲而变形。这是在理论上理解和刻划我国破产概念时应当经常注意的问题，不然，就难以发挥理论指导方法的应有作用。五、自愿型破产和非自愿型破产自愿型破产是与非自愿型破产相对而言的，也是到近现代之后才产生的匹配范畴。所谓自愿与不自愿，是针对债务人所作的关于破产态度的心理描绘，而同债权人并不直接相关。体现于立法上，凡由债务人自己对自己提出破产申请的，则称之为自愿破产(Voluntarybankruptcy);反之，由债权人对债务人提出破产申请的，则称之为非自愿破产(involuntarybankruptcy)。在历史上，非自愿破产较之自愿破产要早得多，前者同破产法共始终，后者只是到近现代才在破产法中被确认。在古希腊、古罗马时代，破产对债务人而言不仅意味着倾家荡产，而且更意味着他政治生命、社会生命乃至自然生命的消灭。不仅如此，债务人被宣告破产后，对其未能清偿的剩余债务仍负有继续履行的责任，一经有可能债权人即可申请强制执行。这是破产有罪观和破产不免责主义的反映。这种状况尽管到罗马后期有所改变，但到黑暗的中世纪，它又沉渣再泛，笼罩于欧洲大陆直到十七世纪。在这段历史时期，破产法完全倾侧于债权人的利益保障，完全是债权人实现债权救济的法律工具，对于债务人而言，它不仅从破产法中受不到任何利益维护，甚至在相当程度上还是破产法的施行客体，处于任人宰割的被动地位。如此，债务人绝不可能产生申请自我破产的任何动机，所谓自愿型破产也绝无产生的可能。英国到1645年，因破产而被关闭在弗利特河畔的债案犯监狱(theFleet)的100名债案犯，代表8000名被关债务人，联名请愿和申诉，首次向英国当局控诉，指出这种做法是违反宪法的，要求释放，并予以免责。迫于情势，英国当局于次年11月和12月，通过法令解免了贫困的、诚实的债务人的所欠债务，并给予释放。到1705年和1711年，英国正式颁布《安娜法案》，(theActsofAnne)，宣布在英国破产法上实行破产免责主义。破产免责主义的实行具有重大的历史意义，它不仅调动了债务人参加破产程序的积极性，而且使之由客体地位上升到了主体地位，自愿型的破产由此而成为可能。但是，可能性并不等于现实性。因为，促成债务人自愿实施破产，是许多因素综合形成的结果，而绝非仅免责一项，更何况，在免责主义发展的初期，它还受制于种种条件的规定，而且还有许多例外。历史发展到19世纪，债务人利用破产手段实现自我救济、自我保护和自我解脱的观念，终于在英国破产法中得到确认。从此，在破产程序的发动机制上，不仅有债权人，而且债务人也拥有了一席之地。破产的概念由此一分为二：自愿型破产和非自愿型破产。美国也在其1841年的《破产法》中初步肯定了自愿破产的观念，但两年后此法被废除。直到1898年，美国破产法才正式确认以自愿破产和非自愿破产为破产的两种基本类型。德、日等大陆法国家的破产概念，也经历了大体相同的过程。完全可以认为，在现代文明国家，要找到一部仍固守债权人申请破产一种形态的破产法，恐怕是很困难，甚至是不可能的。值得进一步说明的是，自愿破产的方法形态确立以后，它在破产法上所占的比重愈来愈大，破产法愈来愈将其调整为重心放在债务人利益的维护之