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宪法(学)是什么(二)宪法的基本结构宪法的基本特征宪法学的研究方法宪法的基本原则宪法的结构序言美国联邦宪法:80字;中国1982年宪法:近1800字。正文权力结构权利保障修正案本周焦点:宪法应该规定什么?宪法是否应该规定公民义务?经济制度?积极权利?认真对待宪法的双重含义,宪法不是包医百病的“万金油”普通法律国家政策政治纲领宪法的刚性与柔性JamesBryce:宪法性立法为flexibleconstitution;其余为rigidconstitution。如此定义作用不大,几乎所有宪法都是刚性。相对定义:刚柔指成文宪法修改的难易程度,取决于修宪程序。修宪程序对于界定民主和司法权力的作用:美国联邦宪法:相对刚性宪法,第五条规定极为困难的修宪程序,结果建国后至今只有27条修正案;比较中国宪法:相对柔性宪法,修宪远比联邦国家容易,20多年便有31条修正案:1988、1993、1999、2004年,主要关于经济体制,但也包括法治、人权、征收补偿等重要原则。宪法变迁与社会需要宪法必须随着时代的发展而变化,即便文字不变,内容也必须及时变化,否则将和现实脱节。关键问题是由谁来修改——国民大会?议会?法院?美国联邦的刚性宪法导致法院成为宪法的最高解释者甚至修改者。大陆国家宪法一般相对柔性,立法机构作用更大。区别宪法规定本身的硬性和弹性——具体和抽象例如美国宪法的“州际贸易”条款,内涵随经济发展而变化,赋予法院更灵活的司法解释权。宪法的基本特征宪法具备“法”的一般特征,如规范性、普适性与公共性,但也存在区别于一般法的独特之处:宪法是公法宪法是授权性的宪法是基本契约宪法是基本法宪法是相对稳定的宪法是无所不在的宪法是公法私法:分配私人之间的权利和义务,不直接涉及公权力的行使,除了作为中立的立法和司法。公法:关于公权力的法,包括政府机构的设置、官员的组成及产生、机构权力的界定和分配。私法的义务对象是私人,公法义务对象是政府;私法诉讼针对私人,公法诉讼则只能针对政府:“民告官”,而非“官告民”或“民告民”。公私法绝对区分的困难:刑法是公法吗?经济法融合的趋势私人不可能违宪?宪法是最高的,但不是万能的宪法的目的是保护权利,否则等同于普通法;宪法规定过于抽象、笼统,缺乏具体制裁;分权原则:宪法不应干预“私法自治”?案例:“粗粮王红光饭店”一般公民18元,国家公务员16元。违反宪法第33条?可能违反《民法通则》,但不可能违宪。公法与母法宪法是所有法律的渊源?普通法律必须来自宪法授权?有限政府国家(联邦制中的联邦):公共权力来自宪法,否则越权违宪。无限(立法)权力国家(单一制):法律没有必要获得宪法授权,只要不违反宪法规定。例如银行、犯罪、流浪乞讨。法律总是可以在权限范围内规定比宪法更多的权利,如刑事诉讼法。宪法是授权性的宪法的功能是赋予并保障公民权利,而非规定公民义务,因而不可能作为起诉公民依据。法律发展阶段:先有社会,后有国家;先有刑法(国进民退),后有民法(国退民进),最后产生公法,有意识恢复国家权力和个人权利的平衡如何对待中国宪法中的义务条款?第46、49、51-56条明确规定公民义务:纳税、保守国家秘密、受教育、抚幼养老等儒家文化传统的体现,不可实施。宪法权利是有限的,不同权利可能会发生冲突,但界定权利的范围不等于规定义务。宪法是一部社会契约社会契约论:为国家的存在提供正当性的理论。自然状态:人类原本没有国家,没有法律,导致人的生存、安全、健康、福利得不到保障。理性的人自愿放弃自然状态的自由,通过达成契约组建国家,期望获得基本权利的保障。并非任何形式的国家和法律都合法,必须符合理性人达成契约的本意。罗尔斯《正义论》:正义契约论假定理性人都愿意生活在一个公正的国家,但公正观念因人而异。假想“无知之幕”:知道一般规律,但不知自己是谁。平等正义:除非不平等给穷人带来好处,自由、机会、收入应当尽量平等分配,发展应对弱者有利。宪法作为基本法的稳定性宪法限于规定基本权利和政治制度。超多数制定和修改程序,比普通法律更慎重;反映最大多数人的利益,正当性高于普通法律宪法比普通法律更为稳定:宪法关系到人的相对恒定的基本需要,并不随着社会发展而改变,如宗教信仰、人身自由。宪法修改更为困难,但柔性宪法变化较快。稳定是相对的,需要和观念都可能发生变化。宪法是无所不在的宪法是一门“通法”,不是专门法。只有一部宪法,集中所有重要问题。托克维尔:任何政治或社会问题都可转化为法律问题,任何重要的法律问题都可能成为宪法问题。民法、刑法、行政法都可能转化为宪法问题。第三者效应:宪法对私法的渗透宪法不直接适用于私法领域,但法院解释可能影响当事人的宪法权利,如名誉权纠纷:法院判决诽谤成立可能侵犯言论自由。Mephisto案:小说影射投靠纳粹成名的演员,构成诽谤?最高法院禁止发行,宪政法院4:4维持判决。宪法的辐射效应:标准公法诉讼:宪法超越公法规则;私法诉讼:宪法影响民法规定,宪政法院可推翻司法解释而非规定本身。宪法与行政法:共性共同构成公法,共同特点:都是通法,覆盖政府权力的整个领域。现代国家干预社会生活的方方面面,公法随着国家而进入社会生活。政府法治原则:哪里有政府,哪里就有公法。国家是由宪法创造的,“在公法的影子下运行。”在宪政国家,没有公法覆盖不到的政府权力和行为。宪法与行政法:区别效力等级不同,行政法不得违反宪法,例如授权行政机构做宪法禁止的事情。行政法控制行政行为,包括行政立法行为,但行政主要目的是执行法律。宪法处理最高国家机构之间的关系,行政调整机构内部的关系。最重要的行政法问题经常也是宪法问题,如不同最高权力机构对行政机构的控制。宪法与行政法总统总理部长高级管理人员基层行政人员法院总统总理议会宪法与行政法:几点误解迈耶:“宪法消逝,行政法长存”?宪法同样适用于实际社会生活,不应随着社会发展而过时。国内学者:行政法是动态的宪法?某些宪法原则适用于行政法,但行政法不能覆盖宪法的全部区域(如议会与行政的关系),也不能挑战法律限制的实体正当性。宪法和行政法都同样动态和稳定,宪法相对更为稳定,但某些基本行政法也很稳定。宪法与宪法学宪法学以宪法为素材,包括条文、权威机构解释和判决、学术论著。宪法是充满价值规范的文件,宪法学则应该尽量保持中立,避免主观价值判断。宪法学解释、梳理、澄清但不创造宪法价值,宪法由人民制定,宪法学是学者的产物。学者和法官一样需要自律,不能超越自己的权限,不能用个人意见代替人民作出选择。宪法学不是意识形态或宣传工具,应平等对待本国和它国宪法,采用内在判断而非外部标准宪法学如何成为科学?三种宪法学:规范诠释实证相互关系:规范本身需要诠释,诠释取决于价值体系;实证宪法学最终为规范宪法学服务,决定重要研究选题。规范宪法学使命:澄清、梳理宪法规定的价值规范秩序,区分首要和次要的价值规范,如德国《基本法》的人格尊严和言论自由。区分事实和规范(价值):两种不同性质的命题价值判断是主观的,不存在“真值”(truthvalue)和客观判断标准,无所谓正确、错误,不可能是“真理”。“资本主义必然灭亡”和“资本主义应该灭亡”是本质不同的命题,就和“凡人都会死”和“凡人都应该死”一样。休谟定理:不可能从纯粹事实命题逻辑推断出规范(价值)命题。如果结论有价值倾向,必然已在大前提和小前提中预设价值命题。诠释宪法学使命:澄清具体条款的含义,尤其是弹性条款,可能涉及宪法整体结构、历史和目的。制宪者/立法者的原意,如宪法第34条“选举权”是指什么?是否包括民工?挖掘宪法原意经常是很困难的:条款年代悠远,人数众多,意见矛盾,记录不全。中国“谁制定,谁解释”?人大常委会解释模式。相当于商家保留解释权条款,不利于保护“消费者”权益违反分权原则:法律解释或许应体现立法者的原意,但立法者不应具有最高解释权。实证宪法学功能主义:宪法解释必须考虑人的实际需要和社会实际效果,例如三权分立可能影响政府效率,言论自由可能侵犯他人名誉,契约自由可能剥夺健康、休息。1908年美国“妇女工时案”:州法限制妇女工时,侵犯契约自由?最高法院先例已判决限制工时的立法违宪。Brandeis律师详细举证妇女和男子的生理区别,法院判决保护妇女健康的州法合宪。方法论个体主义MaxWeberv.EmileDurkheim:个体主义与整体主义之争人是不可分割的整体,还是必须分解为器官?社会是由个人组成,还是具有独立存在?现代共识:运用方法论个体主义,尽量考虑个体之间联系。人民、主权、人权、国家等宏观法律概念必须个体化,落实到具体人的权利或行为。法律关怀的对象是个人,判例决定个人利益。宪法学“微言大义”,从具体判例阐述抽象原则。理性/公共选择理论法家的理性选择理论:人性恶,重赏罚,重刑去刑;已经认识到吏治的必要性。理性选择(rationalchoice)理论对人的行为假定:人基本上是利己(自我中心)的;人的利他性是有限的,除了极个别圣人。公共选择(publicchoice)理论的一元论行为假定:将理性选择模式适用于政府行为,官员也是利己主义者,不分君子、小人;比较儒家的二元论行为假定。国家权力由具体的人执掌,和其他人一样有七情六欲,不能随便信任,需要制度约束。美国宪法的理论基础《联邦党文集》第51篇:政府是“必要的恶”,需要控制权力的制度,如民主选举和三权分立。如果我们都是神,就不需要统治;如果可以请神来统治人,就不需要制衡。但我们都是人,且只能以人统治人:我们既需要政府,又必须制约政府,两者缺一不可。任何人都会犯错误:行政官员也是如此,否则就不需要行政法治;立法者也会犯错误,因而需要宪政。美国立宪的出发点:维护所有人的基本利益。宪法防范的不是人民,而是自私的统治者。民主和法治不足以保证少数人的权利,需要宪政制约权力。普通法律的使命是通过国家保证任何人不受他人的侵犯,宪法的使命是保护任何人不受国家的侵犯。怀疑主义和宪政文明“自知之明”:认识自己的无知和理性的局限社会科学不存在一成不变的真理,如地心说、天主教,三纲五常、共产主义。许多天经地义和神圣不可侵犯的东西,可能在以前或将来看来不可思议。宪法包含最终是主观的价值选择,宪法学不可能提供完整的正当性。更多一些宽容,允许不同意见和私人的开创性尝试,抱着开放的态度迎接未来。宪法基本原则法治与分权民主权利与自由联邦制?中央与地方权力的合理配置民主联邦自由法治法治与分权法治是宪政的起点法治的前提是分权:法治的核心是他律而非自律,强调人民对官员以及官员之间的相互控制,而非道德约束。法治要求在政府内部建立相对分散和独立的权力中心,不同部门相互制衡,保证人员、财政独立。没有分权,不可能实现法治。横向分权:立法、行政、司法三大职能。检察?考试?民主更根本的他律:人民约束立法者,立法者约束所有其他官员。比较儒家统治模式。政府和社会关系“正常化”的开始,否则永远不可能遏制腐败和滥用权力。区分直接民主和间接民主:通过政治选举的压力保证法律反映民意,否则可能为专制服务。民主的制度保障:依靠法治规范选举过程;言论和新闻自由,组党和竞选自由,选民的选择自由权利和自由宪政的目的是保护所有人的基本权利。权利保障要求民主(政治权利):如果一个社会不能保障多数人的权利,必然也不能保障少数人的权利。法治:防止任意的个人专制。分权:防止权力滥用(孟德斯鸠)。合理的中央和地方关系联邦制适合大国,既保证法律统一,又兼顾地方自治。联邦制的优点:有助于中央和地方关系法治化,权力冲突主要靠法治而不是命令的方式解决(Dicey);加强地方民主自治,保障地方立法权;促使中央和地方相互制衡,有助于人权保障。麦迪逊《联邦党文集》第十篇:联邦大国更有利于保障少数人的权利。人格
本文标题:法律是一个“紧箍咒”
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