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《比较法总论》第四讲法的结构比较主讲人：刘永艳中央党校政法部教授本讲主要内容一、法的结构概述二、大陆法系法的结构的主要特点三、普通法系法的结构的主要特点四、中国社会主义法律体系法的结构的几个问题需要思考的问题：1、公法和私法理论的发展与公民权利的关系，21世纪的新发展2、《法国民法典》与《德国民法典》在立法技术和风格上的区别，立法技术与立法质量的关系？3、英国法历史发展的特点及其对英国法的影响4、美国联邦法与州法的关系，对其他国家的借鉴意义？一、法的结构概述(一)法的结构的含义具有多重含义，主要有三:1、一个法律规范的逻辑结构2、一个国家法的体系的结构3、一个国家法律体系的结构（一）法的结构的含义法的结构是比较法学关注的问题，达维认为，它是指法的结构本身、它所认可的分类、所使用的概念，作为法的基础的法律规范的地位和作用等。法律分类是法的结构的一个主要因素。(二)法律分类的多种含义法律分类是法理学的一个基本概念，又叫法的分类，从不同的角度或标准出发，可以做出不同的分类。例如，国内法与国际法根本法与普通法一般法与特别法实体法与程序法比较法学所讲的法律分类，通常是指各种部门法的分类，是根据一定的标准和原则所划定的同类法律。大陆法系在法律分类上的一个共同特征：公法和私法之分是其基本的主要分类普通法系法律分类上的一个共同特征是：普通法和衡平法是其基本分类，同时，联邦法和州法的分类是美国法的基本分类二、大陆法系法的结构主要特点（一）公法和私法之分是大陆法系基本的主要分类（二）公法和私法划分的理论沿革（三）大陆法系的公法（四）大陆法系的私法(一)公法和私法之分是大陆法系基本的主要分类1、公法和私法之分历史悠久2、罗马法把注意力集中于私法的原因？3、公私法理论在大陆法系国家的发展：古代和中世纪、17-18AD、19AD、20AD4、梅里曼：导致公私法分类出现危机的原因公法和私法划分的两种模式1、法国模式：大革命时期，正式从法律上确认了公法和私法划分的原则，严格区分司法权与行政权，法官不能干预行政活动，行政争端委托给行政机关审理公法和私法划分的两种模式德国模式：根据1648年《威斯特伐利亚和约》，领主享有“非上诉特权”，为了限制领主们的任意行为，“菲斯克理论”产生，“国库”属于私法“法人”，由私法调整，由普通法院进行司法管辖（二）公法和私法划分的理论沿革古罗马有发达的私法，但公法研究不发达。中世纪也没有公法的地盘17、18世纪，资本主义经济发展和民族国家的确立，奠定了公法和私法划分的基础20世纪，公法和私法理论遇到挑战相比之下，普通法系：1、传统上不存在公法和私法之分，但在实用上和学术上会有公法和私法的分别；2、各个部门法的分类不明确，法学家们一般不重视法律分类和构造部门法的法律体系问题。(三)大陆法系的公法(很脆弱)1、为什么说大陆法系的公法很脆弱？（1）与普通法系的发达的公法相比（2）与大陆法系的发达的私法相比（3）公法的实施有赖于：经济和社会发展状况、法治发展水平、司法和其他力量对行政权力的监督制约能力2、大陆法系公法的典型：行政法（1）法国和德国的行政法院(置司法组织比较)（2）法国和德国行政法的主要区别：•法国最早建立和发展了行政法和行政法院，德国的行政法和行政法院在理论和实践上都借鉴了法国•在法国，行政法往往是指一般行政法，又分为行政组织法和纯行政法；德国除一般行政法和特别行政法之分外，行政法又分为行政组织法、公共服务法和纯行政法(四)大陆法系的私法(很精致)大陆法系的私法主要指民法和商法，其中民法典最具特色1、《法国民法典》的编纂过程深厚的历史背景：长期的设想，大革命初期就形成了三个草案《法国民法典的编纂过程》特殊时期，4位法学家，4个月完成草案，审议过程充满戏剧性拿破仑对民法典的编纂具有重要影响：重视和保障、形式要明快、内容有个性化的地方2、《法国民法典》的精神和特点（1）法典是一部自然法法典。它生于以自然法为理想的大革命时代，实现了追求自由与平等的市民的要求（2）法典是各种学说妥协的产物。罗马法、教会法、习惯法、自然法等（3）法典文体、用语简单，行文流畅明快，是为大众制定的民法典从篇幅上来看，法典分为《人法》、《财产和所有权改变的的不同方式》、《取得所有权的不同方法》三编，计2281条。直到2002年，该法典才增加了一个专门规定特别适用于印度洋上的一个海外领地Mayotte的技术性条文的第四编，篇幅因此扩展到2302条。（4）法典严格限定法官的权限。第4、5条的规定，法官无权创制法律（5）法典始终贯穿着强烈的道德和伦理价值。第6条：不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律，等。3、《德国民法典》的编纂过程历史背景：1871年德意志帝国建立，德国法的统一运动提上议事日程，1873年修改宪法，确立了帝国的立法权，为编纂民法典提供了很好的条件。过程：1874年2月成立了5人准备委员会，委托11人组成的起草委员会，分5编起草，1887年完成。次年发表草案和“理由书”，收到600多条意见。1890年委托了22人组成的第二委员会修改草案，采取了明智的工作方针：加快审议速度，定期公布审议情况，1895年完成，1896年公布，1900年实施。4、《德国民法典》的精神和特点这是当时最新的、最现代的民法典，反映了垄断资本主义时期的需要。一个基本特点是：法典是潘德克顿法学（学说汇纂学派）的法典化。体例、法律技术和概念、用语上都体现了潘德克顿法学的影响：（1）体例上，讲究体系论，设有冗长的总则（共240条），利弊参半，利于理解和运用民法典（2）确立的具体制度上，比较繁琐，例如关于不当得利的规定（3）文体和表述方法十分生硬，像个官方文件，使用了一些抽象的、专门技术性的术语，非专业人士很难理解，为法律职业者制定的法典三、普通法系法的结构的主要特点（一）普通法和衡平法是英国法的基本分类（二）联邦法和州法是美国法的基本分类（一）普通法和衡平法是英国法的基本分类普通法和衡平法的关系：衡平追随法律衡平法准则：反映了英国经济发展的要求，反映了英国人在普通法条件下受到罗马法影响，例如，衡平重意思而轻程序，向衡平法院请求的人必须自己清白。普通法与衡平法区别：改革前和改革后美国也有普通法与衡平法之分，但不那么显著。（二）联邦法和州法是美国法的基本分类1、美国联邦与州的立法领域的划分宪法和宪法修正案从根本上确定了联邦和各州的权力：联邦宪法1-4条，列举了联邦的权力，为“授予权力”或“列举权力”美国联邦与州的立法领域的划分联邦宪法第6条规定，联邦法高于州法宪法修正案第10条规定了各州权力是“保留权力”2、联邦用以扩大自己权力的法律手段（1）弹性条款或默示权力：宪法第一条第8款最后一项：联邦有权制定为行使宪法所授予的权力“所必要而又适当的所有法律”。麦库洛诉马里兰州案（1819年）：实现了汉密尔顿提出的“隐含权”理论，马里兰州1816年颁布法律，限制联邦银行在本州的活动，对其发行的汇票征税。麦库洛是联邦银行马里兰分行行长，在最高法院胜诉。首席大法官马歇尔引用前述条款，认定联邦政府有权建立联邦银行，只要目的合宪，只要不是宪法和法律禁止的，任何用于实现这个目的的手段都是合宪的。（2）“管理州际贸易”条款吉本斯诉奥格登案（1824）：宪法第一条第8款第3项规定的州际商业含义很广，不仅指交易而且包括航运。之后，最高法院关于州际商业的含义不断扩大，包括商品生产、流通、交通运输、工人工资、工会组织及其活动等。《州际贸易法》（1887）威卡特诉费尔伯恩案（1942）：小农场主费尔伯恩，在自己的地里种小麦养牛，受到起诉，大法官杰克逊说，决定联邦是否有权对某一地方商业进行管制的标准，是看该商业活动对州际商业的经济影响程度。费氏的小麦虽没有进行市场，但构成了“与商业流通领域的竞争”，联邦有权进行管理，因为即使不卖，也影响了他到市场上购买，也是对州际商业的影响。（3）“正当程序条款”：宪法第五条、修正案第14条“未经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由和财产”屠宰场案（1873年）：路易斯安那州政府要整顿新奥尔良市的屠宰业，关闭其他私人屠宰场，保留2家，由它们收费统一屠宰，私人屠宰户们联合状告州政府违反宪法，剥夺了他们的财产权。这一案例使第14条修正案得以启用并确定为一项重要的宪法原则。3、美国没有制定法之外的普通法这是关于联邦普通法的争论斯威夫脱诉泰森案（1842）：承认存在联邦普通法而且地位高于州的任何法律。伊利铁路公司诉汤普金森案（1938）：除联邦宪法和国会立法规定的事项外，联邦法院应当适用州的制定法或普通法，因为联邦只有宪法授予的权力，美国不可能有制定法之外的普通法。四、中国社会主义法律体系法的结构的几个问题（一）社会主义法律体系是否存在公法和私法传统上不承认有公法和私法之分，随着市场经济的发展，实际上存在在公法和私法（二）关于经济法与民法的关系两种极端主张：包罗万象，简单否定经济法已经成为一个独立的法律部门（三）一国两制对我国法的结构的影响•在处理中央与特别行政区的关系上，坚持“一国两制”原则•两制：特别行政区拥有自己独立的货币、关税、财政欢迎评论和建议！再见！