案例6.5实录某投资公司签署资产并购意向协议三份会谈纪要(第三份)会谈时间:2006年5月3日会谈地点:xx会议室参会人员:xx人民政府代表:甲方:乙方:甲乙双方就三项资产的总转让价格事宜,经过友好协商,形成纪要如下:根据2006年3月5日甲乙双方签订的会议纪要所确定的资产转让范围,甲方转让的全部固定资产、全部土地使用权、全部无形资产合计总转让价格为人民币叁亿肆仟万元整(RMB340,000,000元);xx人民政府代表(签字):甲方代表(签字):乙方代表(签字):疑难问题讨论1.在资产并购模式下为什么不存在目标公司资产剥离的问题?在股权并购的模式下,如果目标公司的资产或业务中有投资公司不欲持有或不得持有的,就需要进行剥离,否则无法进行并购;但是在资产并购模式下,即使目标公司的资产中有投资公司不欲持有或不得持有的,也无须进行剥离。这是因为,股权并购的并购者需要借助目标公司这个企业平台继续经营,因此需要将额外的资产和业务从这个企业平台中剥离出去;而在资产并购中,投资公司另设企业平台,只需将需要的资产从目标公司买来装进这个企业平台即可,而无须过向目标公司的其他资产。所以在资产并购模式下不存在目标公司剥离资产和业务的问题,只存在投资公司要买目标公司的哪些资产的问题。2.在资产并购模式下如何处理目标公司的各种合同?第一,坚持目标公司的合同与投资公司无关的基本原则,在此基础上再根据具体情况和需要采取灵活性原则。第二,灵活处理就是在目标公司对相关合同作充分披露的基础上,在转让合同对投资公司有益或至少无害的前提下,以逐一协商转让的方式(而不是笼统的方式)进行处理,凡是双方未达成转让协议的不办理合同转让的法律手续,不构成转让法律效果;凡双方达成转让协议的,依法办理合同转让手续,达成合同转让的法律效果。第三,以法律手续为合同转让的前提条件。转让这类合同首先要求并购双方就转让合同协商一致,然后还要依法办理转让合同的手续,比如由三方订立转让合同的协议。只有这样投资公司才可以依法享有转让合同中应当享有的权利,履行其中应当履行的义务。3.为什么投资公司不愿意接受目标公司的债权资产?债权也是公司的资产,但它不是现实的资产,从法律上说它只是一种请求权,债权要想变为现实的资产,还需要债务人的善意履行。所以在资产并购模式下,目标公司总是希望将债权资产与其他资产一并转让给投资公司,但是投资公司总是不愿意接受目标公司的债权资产。不过有些情况下,投资公司也会接受目标公司的债权资产,如目标公司经销商欠的销货应收账款,为了维护目标公司的产品销售渠道,防止目标公司立即清欠可能给渠道带来的伤害,有时投资公司会同意接受这些债权资产。但是即使在这种情况下,目标公司同意接受这些债权资产也要满足三个条件:(1)投资公司、目标公司、产品经销商三方对债权核实清楚,出具书面手续;(2)产品经销商同意继续履行产品经销合同,同意转让其与目标公司订立的经销合同;(3)债务人有偿债的能力。4.投资公司可否以转让债务的方式接受目标公司的部分债务?投资公司必须坚持目标公司的负债与自己无关的基本原则,在这个前提下可以考虑受让如下两种目标公司的负债,但应当切记按照合同法关于债务人转让债务的规定进行债务的转让,而不是笼统的接受或接收目标公司的负债。可以受让的目标公司的两种负债为:(1)目标公司欠银行的借款,如果利率合适可以考虑转让,这可以减少投资公司为并购而支付的现金量;(2)目标公司欠供应商的货款,这有利于维护供应渠道的畅通。疑难问题讨论5.为什么在资产并购模式下三项资产要与存货分别计价?(1)这三项资产在披露和调查中易作出全面彻底的判断,确定其总价格相对比较容易,而存货资产的品种多、数量大、质量要求复杂,不容易彻底搞清楚;(2)目标公司转让资产的溢价全包括在三项资产的转让价格之中,因此需要在谈判阶段解决,而不能留待资产转让合同订立后的盘点验收中解决;(3)三项资产的数量和价值相对稳定,不会随企业的生产经营活动发生大的变化,而存货资产的数量和价值每天都在变动,而且变动较大,如大量产成品被销售、大批原材料采购进厂等。(三项资产是指固定资产、土地使用权和知识产权资产)6.在资产并购的情况下投资公司如何处理目标公司不动产的权属问题?根据《物权法》的规定,动产以交付为所有权的转移,而不动产和登记或核准的知识产权以登记为产权变更的生效条件,也就是说,在未进行变更登记时目标公司的此类资产虽已经交付,但仍为目标公司所有。但从实务中看,投资公司会选择约定在目标公司将该等资产移交投资公司时起其产权就发生变更,所有权、使用权、管理权、收益权转归投资公司所有。这对投资公司是有风险的,如果目标公司的债务人因债务纠纷提请法院强制执行,就会使投资公司处于抗辩不力的境地,很可能使投资公司遭受难以弥补的损失。为此,建议实务者采用《物权法》关于预约登记的方法,固定投资公司对不动产、车船、知识产权的权益。疑难问题讨论第六节并购要约邀请一、要约邀请式并购交易的工作程序二、要约邀请函的主要内容一、要约邀请式并购交易的工作程序1.要约邀请式并购交易的适用对象从实务中看采要约邀请方式选择交易对方的主要是出让股权或者资产的并购交易,采增资并购方式和合并并购方式的尚未遇到采此种方式进行交易的。而且交易的支付方式也只有货币支付,采股权支付和其他支付方式的也未遇到采此种交易方式的。这就是说,采要约邀请方式选择交易对方进行并购交易的,仅适用于交易一方一(发起方)出让股权或资产并收取货币的一种并购方式和支付方式。这是因为只有在这种交易方式和支付方式下,交易是单向的,即一方出让股权或资产收取货币,在其他交易方式和支付方式下,交易都是双向的,即一方不仅出让股权或资产,同时也获取股权或资产,如果采要约邀请选择合同对方则无法进行。一、要约邀请式并购交易的工作程序2.要约邀请式并购交易的工作程序股权出让方内部拟订方案并通过决议委托投资行等中介机构寻求潜在的交易对象通过各种方式与潜在买家接触与潜在买家订立保密协议向潜在买家发出要约邀请潜在买家进行最初报价潜在买家第二轮报价简要谈判交割二、要约邀请函的主要内容要约邀请函是出让方通过中介机构发给潜在买家,请求其在规定的时间按照要求就交易标的进行报价的书面函件。主要内容包括:1.拟转让的标的2.转让方式和交易路径3.交易价格形成的方法4.关于出让方披露的方法和潜在买家尽职调查的安排5.要求潜在买家作出某些承诺6.对报价函的要求7.要求潜在买家进行自我介绍案例6.6实录一份要约邀请函要约邀请函.docx第七节框架协议一、框架协议的性质二、框架协议的使用三、实录一份框架协议①具有合同的本质特征,对签署者有法律效力②框架协议的条款不如合同全面、完整。框架协议能够在当事人之间确立交易关系,但是要想使交易最终完成,还需要当事人在框架协议所确立的交易内容、基础之上订立合同。为了防止因法律文化背景的不同,对框架协议的性质有不同的理解,如果使用框架协议,最好在框架协议中加入声明条款和违约责任条款。框架协议的性质框架协议的使用只有在一个项目必须分步实施的情况下,才有必要使用框架协议。使用框架协议的目的就是将前后分别进行的几个交易在第一个交易进行之前就用一个有法律效力的协议将这些交易固定下来。合作框架协议.docx3.实录一份合作框架协议第七章尽职调查第一节出让方的尽责披露一、尽责披露相关概念二、尽责披露的责任主体三、投资公司如何开展尽职调查四、披露和调查的方法五、尽职调查的时间在企业并购活动中的出让方,无论是股权并购中的目标公司的股东还是资产并购中的目标公司,根据民法有关原则对交易标的的有关情况负有如实告知购买方的义务,故称为尽责披露,意为依交易规则而负有的责任。1.尽责披露的含义2.尽责披露在实务中的重要性①尽责披露是投资公司获取相关信息的主要来源。②约定以尽责披露为交易信息的来源有利于保护投资公司的利益。一、尽责披露相关概念二、尽责披露的责任主体1.股权并购方式中尽责披露的责任主体①采受让目标公司股东持有的股权的模式进行并购的,应当以出让股权的股东为尽责披露的责任主体;②采向目标公司增资模式进行并购的,应当以目标公司的全体股东为尽责披露的责任主体;③采合并模式进行并购的,应当以参加合并的各公司的全体股东为尽责披露的责任主体。在实务中,如果交易对方的股东较多,不便全部参加披露过程,可以由股东代表代行尽责披露责任。即使是由个别股东进行的披露,在有关合同中也应当言明为相关股东履行的披露义务。股权并购的情况下,为何不把目标公司作为尽责披露的责任主体?目标公司不是股权并购方式中交易的主体,进而不是股权并购相关合同的当事人,因而股权并购的合同或协议无法设定目标公司的尽责披露义务;以目标公司为尽责披露的责任主体,无法追究因披露瑕疵致投资公司损失的赔偿责任,因为目标公司对投资公司的赔偿无任何意义在绝大多数情况下,股权出让方为目标公司的控股股东,可以从目标公司取得满足尽责披露所需的各种资料,履行自己的披露义务。2.资产并购方式中尽责披露的责任主体无论是以新公司间接并购的操作模式,还是采由投资公司直接受让资产的操作模式,尽责披露的责任主体都是目标公司,而非目标公司的股东。把目标公司作为责任主体的原因:第一,在资产并购的情况下,目标公司是交易的主体,是资产并购合同或协议的当事人。第二,在资产并购的情况下,因披露瑕疵致投资公司损失的,由目标公司对投资公司负赔偿责任。因此,由目标公司履行披露责任,有利于投资公司使用前面说的程序逻辑主张赔偿权利。第三,目标公司的股东不是并购资产的所有人,也不是资产的出让者,因此,不能成为尽责披露的责任主体。三、投资公司如何开展尽职调查①投资公司不要将自己的调查权利与出让方的披露义务对立起来,在实务中,有关合同或协议以交易对方的尽责披露为信息来源的基本面,以自己的尽职调查为辅助面。②有针对性地开展尽职调查,而不是全方位的调查。比如在股权交易的情况下,针对目标公司产品的市场份额、关联交易、企业改制过程等节点进行调查;在资产并购的情况下,针对装备现状、工艺技术改造投入需求等进行调查。③针对交易对方披露资料中发现的问题或疑点进行调查。比如要求对方补充披露或重新披露,或者指派专人进行专项调查核实。四、披露和调查的方法(1)出让方将资料、账册、文书、表格、名册等文字资料提交给投资公司,在实务中,披露者以复制件或誊写件等向投资公司提供的,最好要求披露者在相关资料上签署或盖章,以确认这些资料的来源。(2)有时,出让方并不向投资公司提交这些资料,而是将所有资料存放在一个所谓的资料室之中,由投资公司指派专人去研读,从中获得交易的信息。在这种情况下,投资公司为了防避自己的交易风险,应当尽可能多地将其中的重要资料提升为并购合同或协议的附件,以达成固定信息的功能。(3)除此之外,投资公司还可以通过书面询问的方法,要求交易对方对其中的重点问题进行书面答复,这也可以达到固定信息的作用。披露和调查的一般方法1.何谓虚拟资料室?一般方法中的资料是一种实在的资料,即出让方根据并购方的清单将有关资料存放在一间办公室之中,供并购方的代表查阅。虚拟资料室是指将有关资料通过网络发送,只有事先约定好的并购方的代表才能得到进人网络资料室的权利,而且网络资料室中的资料只能看,不能打印和复制,也不能传播,资料室的资料在约定的期限届满后就会白动撤销。这是一种新的披露方法,这种方法对并购方非常不利,主要是无法作为证据保留这些资料。实务者如果面对虚拟资料室,最好要求披露方在订立合同前另行提供纸制的重要资料,作为合同的附件。四、披露和调查的方法2.披露和调查的特殊方法(1)以公告的方法要求权利人申报权利以公告的方法要求这种潜在的权利人限期申报自己的权利或潜在权利,是在调查披露阶段保护投资公司利益,防避并购风险的一种好方法。需要注意的是,有关公告应当由目标公司发出且只在股权并购方式中才需要,注意防止申报产生新的权利,比如申报不构成诉讼时效的中断。(2)以保证的方法要求权利某些交易对方缺少诚信,隐瞒应当披露的事项,投资公司要求书面保证可以在一定程度上促使其如实披露,也可以为追究其
本文标题:决策与策划1-3
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