劳动关系管理之法律风险防范

劳动关系管理之法律风险防范张立德律师北京劳动法网北京市弘嘉律师事务所§员工入职之法律风险防范一、招聘员工，企业需禁止之行为二、企业切实做好招聘审查，把好入职关三、企业录用通知四、试用期录用条件的确定一、招聘员工企业需禁止之行为1、禁止要求员工提供担保、禁止扣押劳动者证件。2、禁止就业歧视。劳动者不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受就业歧视。二、企业切实做好招聘审查，把好入职关1、审查应聘者基本信息的真实性及是否符合招聘条件。2、审查应聘者的年龄。3、审查是否有潜在疾病或者职业病。4、审查离职证明有无。5、审查有无竞业禁止协议或竞业禁止条款。6、其他审查。除需进行招聘审查外，企业还需依法对劳动者履行告知义务。三、企业offer或录用通知录用通知是企业根据面视情况等，向拟被录用的应聘者发出的通知，一般包括企业的录用意思、应聘者报到时间、地点，报到手续和注意事项等。四、试用期录用条件的确定录用条件，是企业考核员工在试用期内是否合格的标准。企业是否有证据证明员工不符合录用条件是判断解除合同是否合法的关键。1、录用条件的内容要求。2、录用条件的公示要求。3、完善试用期考核。§劳动合同签订和相关问题分析一、未签劳动合同的法律风险或法律后果二、劳动合同的形式三、试用期的确定四、关于劳动报酬及其它问题一、未签劳动合同的法律风险或法律后果1、劳动合同和劳动关系。2、不签订劳动合同的法律风险和处理方式。3、如何避免风险。1、劳动关系和劳动合同（1）用工日签定劳动合同的。（2）劳动合同签订日在前，用工日在后，劳动关系自实际提供劳动之日建立的。（3）用工日在前，签定劳动合同在后，劳动关系早于书面劳动合同建立的。2、不签订劳动合同的法律风险和处理方式（1）企业不签订劳动合同的风险①自用工之日起超过1个月不满1年未签订合同的，应当自第2个月起支付双倍工资，但最长为11个月。②自用工之日起超过1年未与员工签订劳动合同的，视为签订无固定期限合同。③无法利用试用期制度对初入职员工进行考核等。2、不签订劳动合同的法律风险和处理方式（2）员工不签订劳动合同的处理①自用工之日起1个月内经企业书面通知后，不与企业书面劳动合同的，企业应当书面通知终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿。②自用工之日起超过1个月不满1年双方无劳动合同，企业应当与员工补订书面劳动合同。员工不签订书面劳动合同的，企业应当书面通知终止劳动关系，但应按规定支付经济补偿金。（3）如何避免风险。二、劳动合同的形式书面劳动合同≠书面形式的劳动合同三、试用期1、试用期和劳动合同期限比例关系；2、几个涉及试用期的问题的法律分析：①仅约定试用期的；②试用期与劳动合同期限相同；③约定试用期的次数；④可否延长试用期；⑤试用期的工资问题；⑥对违法约定试用期的处理；⑦试用期届满的相关处理。四、关于劳动报酬及其它相关问题北京市高级人民法院、北京市劳动和社会保障局2009年6月《关于审理劳动案件法律适用问题研讨会会议纪要》1、关于工资支付问题2、关于加班和加班费问题§企业规章制度一、规章制度的作用和法律要求二、企业规章制度有效性分析——内容、程序、公示1、内容要求；2、制定要求；3、公示要求。§辞退或劳动合同解除之法律风险防范一、辞退法律风险及成本支出之分析二、违纪辞退情形之判断三、预告辞退条件之合法运用四、如何协商解除劳动合同一、辞退法律风险及成本支出之分析1、企业依法辞退的，依据辞退情形不同，而分别确定是否有经济补偿金。企业依法应当支付经济补偿金的，如延迟支付，则招致50%额外经济补偿金的承担。2、企业违法辞退的，视员工的选择不同而出现不同之风险①要求继续履行合同的，则辞退目的无法达到，反而赔偿员工相应损失。②不要求继续履行合同或者合同事实上已无法履行的，则企业应支付赔偿金，即双倍于经济补偿金的赔偿金。二、违纪辞退情形之判断员工存在违法违纪等法律规定的情形时，企业可“随时辞退”①严重违反用人单位的规章制度的；②严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；③劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；④因劳动者责任（比如欺诈），致使劳动合同无效的；⑤被依法追究刑事责任的。§违纪辞退情形—严重违反用人单位规章制度员工应当遵守企业规章制度而不得违反。在规章制度中，企业应明确何为严重违反规章制度。规章制度的有效性要求。§违纪辞退情形—严重失职，营私舞弊，对企业利益造成重大损害严重失职或营私舞弊，造成重大损害。“重大损害”一般由企业规章制度进行明确，或者企业规章制度无规定，则可参照相关法律规定的予以考虑。“重大损害”的认定。双方因解除劳动合同发生劳动争议，引发仲裁或诉讼的，则由劳动仲裁委或人民法院法院根据企业的类型、规模和损害程度等情况，对“重大损害”进行认定。§违纪辞退情形—员工同时与其他企业建立劳动关系对完成本单位的工作任务造成严重影响，或经企业提出，拒不改正的劳动合同或者规章制度禁止员工同时与第三方企业建立劳动关系，员工而为之的；企业或劳动合同等同意或者未明确禁止，员工同时与第三方建立劳动关系。四、预告辞退之法律运用有下列情形之一的，企业提前30日以书面形式通知员工本人或者额外支付员工一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）员工患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由员工另行安排的工作的；（二）员工不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，企业与员工协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。员工不胜任工作时的预告辞退第一，员工不胜任工作。第二，对不胜任工作的员工进行培训或者调整工作岗位。第三，经过调岗或培训后，员工仍不胜任工作的。预告辞退的程序要求①满足各情形所规定的相关程序，如调岗或培训、协商变更等②解除劳动合同，事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。③制作并提前30日向劳动者送达《解除劳动合同通知书》或者支付1个月工资的代通知金作为替代。预告辞退的禁止性规定适用于企业裁员、固定期限劳动合同因期限届满而终止员工有下列情形之一的，企业不得预告辞退：①从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；②在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；③患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；④女职工在孕期、产期、哺乳期的；⑤在本单位连续工作满15年且距法定退休年龄不足5年的；⑥法律、行政法规规定的其他情形，如工会法、兵役法等。五、如何协商解除劳动合同用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。●协商解除程序●法律后果●解除协议的条款设计谢谢大家北京劳动法网