试论数据电文的证据效力

1试论数据电文的证据效力进入90年代以来，随着计算机网络、通信技术的迅速发展，特别是互联网的普及运用，使电子商务（ElectronicCommerce）这种崭新的商务运作方式，成为当今世界贸易活动发展的新潮流。[1]电子商务具有传统交易方式无可比拟的优点，但诸多不同于传统交易方式的特性，给传统法律带来了许多挑战和新课题。其中作为电子商务活动中使用的电子合同、电子票据等交易信息的物理载体的数据电文诉讼和仲裁中能否具有法定证据效力问题，将直接影响电子商务的进一步健康发展。一、数据电文及其与传统证据类型相比较具有的特点数据电文包括电子合同及在电子商务活动中流转的电子单据、电子票据等交易信息。联合国贸法会1996年制定的《电子商务示范法》第一条“本法适用于在商业活动中使用的，以一项数据电文为形式的任何种类的信息。”这一条款明确指出电子商务活动中使用的电子合同，电子票据等“任何种类的信息”的有效载体形式是数据电文。数据电文是一个开放性的概念。随着科学技术的发展，其内涵和外延也在不断扩展。联合国贸法会在定义“数据电文”时，也为其留下了进一步解释。[2]“数据电文系指经由电子手段，光学手段或类似手段生成、储存或传递的信息，这些手段包括但不限于电子数据交换（EDI）、电子邮件、电报、电传或传真”[3]。可见可归入数据电文的项目相当广泛，而且随着人类认识的提高和科技的发展，必定有更多的形式可归入数据电文的范围。笔者本文讨论的数据电文范围也主要基于互联网的商务活动（InternetCommerce）的数据电文所采用的形式。目前，联合国《电子商务示范法》的数据电文的概念已被各国普遍接受，并广泛在国内立法中采用。我国1999年制定的《合同法》也承认为数据电文的法律效力。“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其它形式”[4],“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。”[5]但必须承认，数据电文无论从其生存、储存、传送、修改等方面都与传统的书面证据存在较大的区别。传统2商业领域中使用的书面证据，包括书面合同和各种书面票据等，都是以有形的纸张和自然的文字表达出来，具有相对稳定的形式。而数据电文不是以原始纸张作为记录的载体，是将数据记录在计算机系统中的磁（光）介盘上。数据电文在一定程度上极大改变了传统证据存在的方式，对传统证据法造成了很大冲击。数据电文与传统证据类型相比较具有以下突出特点：1、无纸性电子合同和电子票据等交易信息都是以数据电文的形式存贮在磁（光）介质中，具有无纸性特点。也有学者称之为“无形性”[6]。数据电文实质上是被用特定的二进制编码所表示的一组电子信息。数据电文的生成，必须借助一定的计算机设备才能完成，而不像传统书面合同那样由人工直接书写或打印完成；数据电文的传输也是由通信网络设备以信息流形式完成。数据电文的无纸性特点，使之具有一定的隐蔽性，数据电子作为许多证据与特定主体之间的关联性，按常规手段难以确定。2、脆弱性[7]电子数据电文均以电磁光等形式存在，使得变更、毁灭有关证据较为便利，不易被察觉。比如：对数据电文进行增添、删除、修改不可能留下痕迹；在网络环境下，对数据电文进行截收、窃取、删节、剪接，从技术上讲也较难查清。目前，影响数据电文稳定性、可靠性的因素较多，如：网络故障、操作失误、软硬件故障、黑客攻击、计算机病毒等等。数据电文的这种脆弱性特征也使数据电文在一定程度上无法客观的反映事物的真实情况。3、多媒体性数据电文的表现形式是多种多样的，尤其是多媒体技术的出现，更使数据电文综本了文本、图像、图形、动画、高频及视频等多种媒体信息，这种多媒体形式的存在使数据电文证据几乎涵盖了所有传统的证类类型。此外，数据电文还具有易保管、传输方便，可反复重视和较高的精密性等特点[8]。在研究数据在电文证据效力问题时，也应充分考虑这些重要因素。二、数据电文的证据效力的可接受性数据电文的可接受性。就是指它可否作为证据被一国法律及司法程序所接3受的问题[9]。数据电文的无纸性、脆弱性、多媒体等特征，使数据电文作为法定证据采纳方面构成了一个障碍。有学者认为“我们现行证据法律，恰恰是对电子证据包括计算机证据具有排斥性。”[10]严格适用传统法律的结果是：数据电文不具备作为证据效力的法律意义。归纳我国现行法律为数据电文证据效力构成障碍的方面主要有：1、不具备法定证据的形式所有证据都应该符合客观性，关联性和合法性的要求。[11]而合法性不仅要求证据的收集要合法，更要求证据具备法定的形式。我国《民事诉讼法》第63条规定了七种法定证据：（1）书证；（2）物证；（3）视听资料；（4）证人证言；（5）当事人陈述；（6）鉴证结论；（7）勘验笔录。现行法律并未直接明确规定数据电文的法定证据形式。2、无纸化与有纸化的矛盾我国《票据法》第4条规定：“标准票据人制作票据，应当按照法定条件在票据上签章，并按照所记载的事项承担承据责任。持票人行使票据权利，应当按照法定程序在票据上签章，并出示票据”，第7条规定：“票据上的签章，为签名、盖章或者签名加盖章。法人和其他使用票据的单位在票据上签章，为该法人或者单位的盖章加其法定代表人或者授权的代理人的签章。在票据上签名，应该为该当事人的本名。”这里所要求的书面形式及本名的签名等等，均是通过无纸化进行支付和结算的电子票据及电子签名所不能适用的，数据电文使用的是磁光介质，其签名人可以是一条信息的原始人也可以是其委托人，但所签的却是原创人的符号或密码，这与传统意义的书面形式没有任何内在联系。3、原件与“复制件”的矛盾根据我国法律传统的证据原件的定义，数据电文无疑是属于复印件、副本。《民事诉讼法》第68条明确规定：“书证应提交原件”，我国最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题意见》第78条规定：“证据材料为复印件”在诉讼中不得作为认定事实的根据，《关于执行中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释》第53条规定：“收集、调取的书证应当是原件”等等。据此，在我国法律对数据电文来作规范之前，原件的问题显然也是防碍数据电文证据的障碍。4从上述等方面不难看出我国现行的法律法规对接受数据电文作为诉讼和仲裁证据存在一定障碍。但笔者认为：一定法律障碍的存在，并不能否认或不接受数据电文的证据效力。主要理由如下：1、承认和接受数据电文的票据效力符合法律本身发展的需要。证据的本质是指能够证明票件真实情况的客观事实[12]。在我国证据法中，证据的证明力取决于证据同票件事实的客观、内在联系及其联系的紧密程序。如果某项数据电文能客观的反映事物的真实情况，然不能以此作为定案的证据，因为数据电文不具合法的证据形式，不能产生诉讼出证据的效力。如此一来，我们完全可以说我们维护了法律形式上的正义，但我们不得不承认我们牺牲了实质上的公平。[13]我们不应该把法律看成是一个完全封闭的、僵化的体系。在法律适用过程中，让其外延包括新出现的事物形式，是符合法律自身发展的趋势。从各国立法发展演变的过程来看，法律总是试图调查自己来与社会实践生活相吻合。[14]为了使法律能更好地适应社会实践的变化，我们应遵循事物本身发展的轨迹前进，才能符合人们对法律正义的期待。2、承认和接受数据电文的证据效力符合电子商务国际立法要求电子商务是在信息时代发展起来的新生事物，是传统商业交易方式与计算机互联网技术的结晶。电子商务与生具有全球性和开放性的特点，是一种全新的商务模式，正在逐渐改变人们长期习以为常的传统商业贸易活动的内容和形式。它打破了人们时空的界限，减少了贸易的中间环节，顺应了全球经济一体化的要求，促进了生产力进一步提高，是推动未来经济可持续增长的关键动力。[15]历史唯物主义的真理告诉我们：包括法律在内的上层建筑必须适应生产力发展的需。纵观全球，1999年网上交易额已达到4000亿美元，今年，专家预计将达12000亿美元，各国商家间并未因为其交易使用了数据电文而使其失去证据效力。相反，数据电文的证据效力得到迅速确认的国家，其电子商务发展更为迅猛。美国尤他州1995制定颁布了《数字签名法》，为电子证据予以确认；1996年联合国《电子商务示范法》出台，更承认了数据电文的证据份量。欧盟、国际商会及全世界的十个国家与地区，纷纷制定电子商务基本法律，数字签名单5项法律及其政策框架，其中也均承认数据电文的法律效力，并给给付之实践。我国入世在即，顺应电子商务国际立法发展的趋势，赋予数据电文合法的效力，才能更好的适应全球经济发展一体化的要求。3、我国现行法律在证据采纳方面的规定不构成采纳数据电文的证据。（1）我国《民事诉讼法》虽未直接明确规定数据电文的证据效力，但我们法律也的确没有明示禁止数据电文作为证据。“法无明文禁止，即可作为”。国内有许多学者都认为应为《民事诉讼法》第63条作广义的解释，只要符合“证明票件真实情况的一切事实，都是证据”[16]的原则要求。经过查证属实，即可为作为实票的根据。（2）我国《民事诉讼法》第68条明确规定：“书证应提交原件”。然如前所述，数据电文实际上很难提供原件，不国《民事诉讼法》同时又规定：“提交原件或原物确有困难，可以提交复制品，照片、副本、节录本”。经过权威部门认证后的数据电文的“原件”问题在我国证据法中并不构成实质性障碍。综上所述，数据电文的证明效力是客观存在的，不因主观意识的转移而转移。作为上层建筑的法律应该适应生产力发展需要，不断调整法律规范的外延。我国现行法律体系并不构成采纳数据电文作为诉仲和仲裁的障碍。三、数据电文证据类型归属分析承认数据电文证据效力之后，接下来的问题是把它归入诉讼法中哪一类证据，这是一个值得探讨的问题，对数据电文证据类型的划分可谓“仁者见仁，智者见智”，目前主要有三种观点：第一种观点认为：数据电文应归入视听资料的范畴而成为一种间接证据。[17]视听资料是指录音带、录像带、光盘、电脑和其它科学技术设备储存的电子音像信息证明案件事实的证据。以制作视听资料的手段为标准来分类，大致分为：录音资料、录像资料、电脑资料和其它电子音像资料。[18]数据电文可归入电脑资料。目前，我国司法实践中不少人接受这种观点。但反对的意见和理由有：1.数据电文不能完全等同于电脑资料。数据电文的多媒体，使之涵盖了几乎所有证据类型。数据电文并非因为计算机和互联网出现而存在，就象电子商务并非仅仅局限于互联网一样。数据电文本身就是一个开放的概念，发展的概6念。用电脑资料只是数据电文中的一部分内容。2、按照我国《民事诉讼法》第66条，视听资料应与其它证据相结合方能确定其证据力，数据电文作为间接证据，春证明力就大打折扣，不利于电子商务进一步发展。第二种观点认为：数据电文应视为一种书证。[19]其基本的理由主要有：第一，我国《合同法》已将传统书面合同形式扩大到数据电文形式，为使法律的规定相互一致，也应该相应地接受数据电文作为证据，并特其作为书证看待。第二，数据电文虽然有多种表现形式，但无一例外均以文字、符号、图画等内容证明案件事实，符合书证的特征，而且数据电文在许多情况下最终都可以书面形式表现出来。执这种观点的学者认为，将数据电文视为书证，有利电子商务的进一步发展。但持反对意见的学者认为：1、论证一咱论据属于哪一种类型的论据，不能只看其“以内容证明案件事实”的特征，而不看其外在表现形式的特征，因为所有证据，不论是书证还是视听资料，都是“以内容证明案件事实”；如果说：“以文字、符号、图画等内容证明案件事实”就是书证，那么“签定结论”、“勤验笔录”等是否也应归纳入“书证”。2、我国合同法将数据电文归入传统书面合同形式，但相比于书面形式，数据电文是“无形”而不是“有形”地表现所载内容也是事实，数据电文冲破传统书面形式的种种限制所带来的便捷，正是电子商务迅猛发展的关键因素之一。将数据电文归纳入书面合同，依据的是联合国法会采用的“功能等同法”（functional-equivalent），但功能等同绝不在于形式等同。3、如果承认对数据电文归入书证范畴，赋予其直接证据的效力，那么任何数据电文均不必经过任何