不同阶段的合同管理第一节建设工程合同管理概述一、合同担保(一)担保的概念担保是指当事人根据法律规定或者双方约定,为促使债务人履行债务实现债权人的权利的法律制度。担保通常由当事人双方订立担保合同。担保合同是被担保合同的从合同,被担保合同是主合同,主合同无效,从合同也无效。但担保合同另有约定的按照约定。担保活动应当遵循平等、自愿、公平、诚实信用的原则。《担保法》规定的担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金。(二)保证在建设工程中的应用在建设工程的过程中,保证是最为常用的一种担保方式。保证这种担保方式必须由第三人作为保证人,由于对保证人的信誉要求比较高,建设工程中的保证人往往是银行,也可能是信用较高的其他担保人,如担保公司。这种保证应当是采用书面形式的。在建设工程中习惯把银行出具的保证称为保函,而把其他保证人出具的书面保证称为保证书。1、施工投标保证施工项目的投标担保应当在投标时提供,担保方式可以是由投标人提供一定数额的保证金;也可以提供第三人的信用担保(保证),一般是由银行或者担保公司向招标人。出具投标保函或者投标保证书。在下列情况下可以没收投标保证金或要求承保的担保公司或银行支付投标保证金:(1)投标人在投标有效期内撤销投标书;(2)投标人在业主已正式通知他的投标已被接受中标后,在投标有效期内未能或拒绝按“投标人须知”规定,签订合同协议或递交履约保函。投标保证的有效期限一般是从投标截止日起到确定中标人止。若由于评标时间过长,而使保证到期,招标人应当通知投标人延长保函或者保证书有效期。投标保函或者保证书在评标结束之后应退还给投标人,一般有两种情况:(1)未中标的投标人可向招标人索回投标保函或者保证书,以便向银行或者担保公司办理注销或使押金解冻;(2)中标的投标人在签订合同时,向业主提交履约担保,招标人即可退回投标保函或者保证书。2、施工合同的履约保证施工合同的履约保证,是为了保证施工合同的顺利履行而要求承包人提供的担保。《招标投标法》第46条规定:“招标文件要求中标人提交履约保证金的,中标人应当提交。”在建设项目的施工招标中,履约担保的方式可以是提交一定数额的履约保证金;也可以提供第三人的信用担保(保证),一般是由银行或者担保公司向招标人出具履约保函或者保证书。履约保函或者保证书是承包人通过银行或者担保公司向发包人开具的保证,在合同执行期间按合同规定履行其义务的经济担保书。保证金额一般为合同总额的5%-10%。履约保证的担保责任,主要是担保投标人中标后,将按照合同规定,在工程全过程,按期限按质量履行其义务。若发生下列情况,发包人有权凭履约保证向银行或者担保公司索取保证金作为赔偿:(1)施工过程中,承包人中途毁约,或任意中断工程,或不按规定施工;(2)承包人破产,倒闭。履约保证的有效期限从提交履约保证起,到项目竣工并验收合格止。如果工程拖期,不论何种原因,承包人都应与发包、人协商,并通知保证人延长保证有效期,防止发包人借故提款。3、施工预付款保证由于建设工程施工中承包人是不垫资承包的,因此,发包人一般应向承包人支付预付款,帮助承包人解决前期施工资金周转的困难。预付款担保,是承包人提交的、为保证返还预付款的担保。预付款担保都是采用由银行出具保函的方式提供。预付款保证的有效期从预付款支付之日起至发包人向承包人全部收回预付款之日止。担保金额应当与预付款金额相同,预付款在工程的进展过程中每次结算工程款(中间支付)分次返还时,经发包人出具相应文件担保金额也应当随之减少。二、合同的公证和鉴证(一)合同的公证合同公证,是指国家公证机关根据当事人双方的申请,依法对合同的真实性与合法性进行审查并予以确认的一种法律制度。我国的公证机关是公证处,经省、自治区、直辖市司法行政机关批准设立。合同公证一般实行自愿公证原则。公证机关进行公证的依据是当事人的申请,这是自愿原则的主要体现。但是,我们对自愿原则应有正确的理解。经常有合同当事人称,某合同公证是对方要求我们进行的,我们并不是自愿的。其实,在合同的订立过程中一方作出让步是非常正常的情况,要求进行公证是可以由一方作为条件提出的,另一方同意后,即是双方自愿的行为。在建设工程领域,除了证明合同本身的合法性与真实性外,在合同的履行过程中有时也需要进行公证。如承包人已经进场,但在开工前发包人违约而导致合同解除,承包人撤场前如果双方无法对赔偿达成一致,则可以对承包人已经进场的材料设备数量进行公证,即进行证据保全,为以后纠纷解决留下证据。当事人申请公证,应当亲自到公证处提出书面或口头申请。如果委托别人代理的,必须提出有代理权的证件。国家机关、团体、企业、事业单位申请办理公证,应当派代表到公证处。(二)合同的鉴证合同鉴证,是指合同管理机关根据当事人双方的申请对其所签订的合同进行审查,以证明其真实性和合法性,并督促当事人双方认真履行的法律制度。我国的合同鉴证实行的是自愿原则,合同鉴证根据双方当事人的申请办理。经过鉴证的合同,由于已经证明了合同的合法性与真实性,因此,有助于提高双方的相互信任程度,有利于合同的履行,并且能够减少合同的争议。合同鉴证由县级以上工商行政管理机关办理。有条件的工商行政管理所,经上级机关确定后,可以以县(市)、区工商行政管理局的名义办理鉴证。合同鉴证可以到合同签订地、合同履行地工商行政管理机关办理;经过工商行政管理机关登记的当事人,还可以到登记机关所在地办理鉴证。合同当事人商定到登记机关所在地工商行政管理机关办理鉴证,但双方当事人不在同一地登记或者虽在同一地但不在同一登记机关登记的,由当事人选择。(三)合同公证与鉴证的相同点与区别1、合同公证与鉴证的相同点合同公证与鉴证,除另有规定外,都实行自愿申请原则;合同鉴证与公证的内容和范围相同;合同鉴证与公证的目的都是为了证明合同的合法性与真实性。2、合同公证与鉴证的区别(1)合同公证与鉴证的性质不同合同鉴证是工商行政管理机关依据《合同鉴证办法》行使的行政管理行为。而合同公证则是司法行政管理机关领导下的公证机关依据《公证暂行条例》行使公证权所作出的司法行政行为。(2)合同公证与鉴证的效力不同经过公证的合同,其法律效力高于经过鉴证的合同。按照《民事诉讼法》的规定,经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书,人民法院应当作为认定事实的根据。但有相反证据足以推翻公证证明的除外。对于追偿债款、物品的债权文书,经过公证后,该文书还有强制执行的效力。鉴证的合同则没有这样的效力,在诉讼中仍需要对合同进行质证,人民法院应当辨别真伪,审查确定其效力。(3)法律效力的适用范围不同公证作为司法行政行为,按照国际惯例,在我国域内和域外都有法律效力。而鉴证作为行政管理行为,其效力只能限于我国国内。三、合同的效力(一)合同的生效合同生效是指合同对双方当事人的法律约束力的开始。合同成立后,必须具备相应的法律条件才能生效,否则合同是无效的。合同效应当具备下列条件:1、当事人具有相应的民事权利能力和民事行为能力;2、意思表示真实;3、不违反法律或者社会公共利益;4、具备法律要求的形式。合同生效时间的规定:一般说来,依法成立的合同,自成立时生效。具体地讲:口头合同自受要约人承诺时生效;书面合同自当事人双方签字或者盖章时生效;法律规定应当采用书面形式的合同,当事人虽然未采用书面形式但已经履行全部或者主要义务的,可以视为合同有效。合同中有违反法律或社会公共利益的条款的,当事人取消或改正后,不影响合同其他条款的效力。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的,依照其规定。附条件和附期限合同的生效时间:当事人可以对合同生效约定附条件或者约定附期限。附条件的合同,包括附生效条件的合同和附解除条件的合同两类。附生效条件的合同,自条件成就时生效;附解除条件的合同,自条件成就时失效。当事人为了自己的利益不正当阻止条件成就的,视为条件已经成就;不正当促成条件成就的,视为条件不成就。附生效期限的合同,自期限界至时生效;附终止期限合同,自期限届满时失效。附条件合同的成立与生效不是同一时间,合同成立后虽然并未开始履行,但任何一方不得撤销要约和承诺,否则应承担缔约过失责任,赔偿对方因此而受到的损失;合同生效后,当事人双方必须忠实履行合同约定的义务,如果不履行或未正确履行义务,应按违约责任条款的约定追究责任。一方不正当地阻止条件成就,视为合同已生效,同样要追究其违约责任。(二)无效合同1、无效合同概念无效合同是指当事人违反了法律规定的条件而订立的,国家不承认起效力,给予法律保护的合同。无效合同从订立之时起就没有法律效力,不论合同履行到什么阶段,合同被确认无效后,这种无效的确认要溯及到合同订立时。合同无效的情形:(1)一方以欺诈、胁迫的手段订立,损害国家利益的合同;(2)恶意串通,损害国家、集体或第三人利益的合同;(3)以合法形式掩盖非法目的的合同;(4)损害社会公共利益;(5)违反法律、行政法规的强制性规定的合同。合同被确认无效后,合同规定的权利义务即为无效。履行中的合同应当终止履行,尚未履行的不得继续履行。对因履行无效合同而产生的财产后果应当依法进行处理。2、无效合同的法律后果(1)返还财产;(2)赔偿损失;(3)追缴财产,收归国有。四、可变更或可撤销的合同可变更或可撤销的合同,是指欠缺生效条件,但一方当事人可依照自己的意思使合同的内容变更或者使合同的效力归于消灭的合同。如果合同当事人对合同的可变更或可撤销发生争议,只有人民法院或者仲裁机构有权变更或者撤销合同。可变更或可撤销的合同不同于无效合同,当事人提出请求是合同被变更、撤销的前提,人民法院或者仲裁机构不得主动变更或者撤销合同。当事人如果只要求变更,人民法院或者仲裁机构不得撤销其合同。有下列情形之一的,当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销其合同:1、因重大误解而订立的合同;2、在订立合同时显失公平的合同;3、以欺诈、胁迫等手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立的合同。五、合同的履行、变更和转让(一)合同履行合同履行,是指合同各方当事人按照合同的规定,全面履行各自的义务,实现各自的权利,使各方的目的得以实现的行为。合同依法成立,当事人就应当按照合同的约定,全部履行自己的义务。签订合同的目的在于履行,通过合同的履行而取得某种权益。合同的履行以有效的合同为前提和依据,因为无效合同从订立之时起就没有法律效力,不存在合同履行的问题。合同履行是该合同具有法律约束力的首要表现。合同履行的原则:1、全面履行的原则;2、诚实信用原则。(二)合同的变更合同变更是指当事人对已经发生法律效力,但尚未履行或者尚未完全履行的合同,进行修改或补充所达成的协议。《合同法》规定,当事人协商一致可以变更合同。合同变更必须针对有效的合同,协商一致是合同变更的必要条件,任何一方都不得擅自变更合同。合同变更后原合同债消灭,产生新的合同债。因此,合同变更后,当事人不得再按原合同履行,而须按变更后的合同履行。(三)合同的转让合同转让是指合同一方将合同的权利、义务全部或部分转让给第三人的法律行为。《民法通则》规定:“合同一方将合同的权利、义务全部或者部分转让给第三人的,应当取得合同另一方的同意,并不得牟利。依照法律规定应当由国家批准的合同,需经原批准机关批准。但是,法律另有规定或者原合同另有约定的除外。”合同的权利、义务的转让,除另有约定外,原合同的当事人之间以及转让人与受让人之间应当采用书面形式。转让合同权利、义务约定不明确的,视为未转让。合同的权利义务转让给第三人后,该第三人取代原当事人在合同中的法律地位。合同的转让包括债权转让和债务承担两种情况,当事人也可将权利义务一并转让。六、合同的终止合同权利义务的终止也称合同终止,指当事人之间根据合同确定的权利义务在客观上不复存在,据此合同不再对双方具有约束力。合同终止是随着一定法律事实发生而发生的,与合同中止不同之处在于,合同中止只是在法定的特殊情况下,当事人暂时停止履行合同,当这种特殊情况消失以后,当事人仍然承担继续履行的义务;而合同终止是合同关系的消灭,不可能恢复。按照《合同法》的规定,有下列情形之一的,合同的权
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