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房地产法主讲：罗正相（人文院）电话：13870918979《房地产法》第七讲第三篇房地产交易第十一章商品房买卖基础学习目的：了解商品房买卖的概念、流程和法律管制框架；熟悉现行法和实践中行政主管部门对商品房买卖的监管；掌握商品房预售的风险及其现行法确立的主要应对措施，如商品房预售许可制度、预售款监管、预售合同的备案制度及对预购人的权利保护。第一节商品房买卖概述一、商品房买卖（一）商品房与非商品房买卖商品房——单位自建出售给职工的房屋不属于商品房。商品房买卖——二手房买卖不属于商品房买卖。建设部《商品房销售管理办法》、《商品房预售管理办法》等主要调整商品房买卖的行政法规，并不适用于二手房买卖。个人购买商品房适用消费者权益保护法。（二）商品房买卖：预售和现售为了推进我国商品房的建设，我国政府推行了商品房预售制度。商品房现售（现房买卖）：是指房地产开发企业将竣工验收合格的商品房出售给买受人，并由买受人支付房屋价款的行为。由此签订的合同为商品房买卖合同。商品房预售（期房买卖）：是指房地产开发企业将正在建设中的商品房预先出售给买受人，并由买受人支付定金或者房价款的行为。由此签订的合同为商品房预售合同（也是房屋买卖合同）。二、商品房买卖的条件及其行政篮管（一）签订房屋买卖合同的条件在出卖人未登记取得法律意义上的所有权的情形下，并不能否定买卖合同的效力——对一手房买卖和二手房买卖皆然。【案情】2003年5月26日，吴某夫妻与李某签仃了房屋出售协议，约定由吴某夫妻将从开发公司购置的某套房屋出售给李某，价格为80000元，李某预付订金20000元。协议同时约定，待吴某夫妻的房产证办好后，双方办理交割后，李某一次交清余款60000元。同日，李某向吴某交付了订金20000元。因后来吴某夫妻反悔，不愿展行合同，李某向法院起诉，要求吴某夫妻继续履行合同，协助其办理产权过户手续。吴某夫妻则辩称，他们的房屋未办产权证即转让，双方签仃的房屋买卖协议违反有关规定，属于无效合同，应该予以解除。【分析】显然，法院不能支持吴某夫妻的主张。因为，办理产权证不是双方签订买卖合同的前提条件。即使法律明确规定签署房屋买卖合同时出卖人必须是登记的产权人，本案当事人签署的合同亦可以理解为附条件买卖，等出卖人获得产权时再履行过户登记手续。这样的规则，同样适用于商品房买卖合同。开发商不得以未取得房屋产权（大产证）而主张房屋买卖合同无效。否则就不可能存在商品房预售。（二）我国对商品房销售的规制1、商品房现售应当符合以下条件：（1）现售商品房的房地产开发企业应当具有企业法人营业执照和房地产开发企业资质证书；（2）取得土地使用权证书或者使用土地的批准文件；（3）持有建设工程规划许可证和施工许可证；（4）已通过竣工验收；（5）拆迁安置已经落实；（6）供水·供电、供热·燃气、通讯等配套基础设施具备交付使用条件，其他配套基础设施和公共设施具备交付使用条件或者已确定施工进度和交付日期；（7）物业管理方案已经落实。（详见《销售办法》第7条）2.销售方式监管。《销售办法》第11条规定：“房地产开发企业不得采取返本销售或者变相返本销售的方式销售商品房；房地产开发企业不得采取售后包租或者变相售后包租的方式销售未竣工商品房。”返本销售——售后包租——这些销售形式存在最大风险隐患就是可能存在欺诈：开发商在以所开发的商品房屋为担保取得银行贷款的同时，向购房者销售该项目，有的甚至携款逃匿；三、商品房买卖的一般流程商品房买卖一般经过以下流程：选定房屋——签署买卖合同——签署抵押或按揭贷款合同——交付房屋——办理登记。（一）选定房屋现场查验所购房屋的位置、价款、朝向、结构、面积、周边环境等，了解房屋建造材料、结构等，最后选定所要购买的房屋。在购房合同中明确房屋编号很重要。第二节期房买卖：商品房预售（一）商品房预售商品房预售的标的：是正在建造的未建成的房屋，习惯上称之为期房或楼花。包括已经开始建造但未竣工或已经竣工但尚不具备交付条件的房屋。商品房预售交易中买受人的权利和义务：1、买受人通常已经支付完首付款或全部款项；2、只获得将来取得房屋所有权的权利，这种权利被称为期待权。期待权本质上属于债权，只是这种债权经预告登记可以对抗在后的买受人。（二）商品房预售的特点其一，交易标的不确定。其二，开发商与买受人地位相对不平等。这两点决定了对商品房预售必须实施必要的行政监督。现行法规定了商品房预售许可制度、预售款监管、预售合同的备案制度等行政措施。二、商品房预售许可制（一）预售许可商品房预售的条件：（1）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；（2）持有建设工程规划许可证和施工许可证；（3）按提供预售的商品房计算，投人开发建设的资金达到工程建设总投资的25%以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期。（见《预售办法》第5条）《商品房预售许可证》：开发企业进行商品房预售，应当向房地产管理部门申请预售许可，取得《商品房预售许可证》，未取得《商品房预售许可证》的，不得进行商品房预售。房屋是否具备预售的条件买受人通常只要看开发商是否取得预售许可证。预售许可证是预售合同生效要件。（二）预售许可证与预售合同的关系开发商在未取得预售许可证的情况下，对外进行预售、签署合同的行为属于违法行为，其法律后果有两种：其一，行政责任。开发企业未取得《商品房预售许可证》而预售商品房的，县级以上人民政府房地产开发主管部门可责令开发商停止违法行为，没收违法所得，可以并处已收取的预付款1%以下的罚款。其二，民事责任。出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同应当认定无效。《商品房解释》第2条对此作了宽限处理：“在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”如果合同无效，按照《合同法》第58条规定处理，如果因无效给买受人造成损失，开发商应当承担相应的过错责任。三、预售合同的备案《城市房地产管理法》第44条规定：“商品房预售人应当按照国家有关规定（自商品房预售合同签订之日起30日内）将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。”——旨在对房地产开发商预售商品房行为的合法性进行审查，以保护预购人的合法权益。预售合同备案的效力：最高院的《商品房解释》第6条规定：“当事人以商品房预售合同未按照法律、行政法规规定办理登记备案手续为由，请求确认合同无效的，不予支持。”——说明此备案不是预售合同生效要件。但该条第二款认为如果当事人约定以办理登记备案手续为商品房预售合同生效条件的，则从其约定；只是在当事人一方已经履行主要义务，而且对方接受的情形下，不能以有约定而轻易地否定合同效力。四、买受人对预售合同权利的处分《城市房地产管理法》第45条规定：“商品房预售的，商品房买受人将未竣工的预售商品房再行转让的问题，由国务院规定。”但至今为止，国务院关于该问题的规定一直未出台。——市场活动中预售商品房再转让现象较为普遍。第十二章商品房买卖合同学习目的：商品房买卖关系的缔结要经历认购和签署合同两个环节。了解认购书的性质和效力；熟悉商品房买卖合同内容：通常条款和补充条款、条款纠纷的解决和售楼广告的法律效力。第一节购房过程中的预约合同一、预约合同概述“商品房认购书”（或称“认购意向书”）——其通常只规定了有关商品房房屋位置、楼层、面积、价格、定金条款、协商签订房屋买卖合同的期限等条款，并不是面面俱到。开发商设计这种认购书的主要目的：就是约束认购人在约定时间内前来签订预售合同或出售合同。认购书为一种预约合同，它是和本约合同相对应的一种合同。认购书也应当符合合同的成立要件和生效要件。唯如此，才能对各方当事人产生合同的约束力。对违反认购书约定的一方当事人应当承担相应的违约责任二、认购书的性质与效力（一）如何认定认购书的违约情形（最高院《商品房解释》第4条）1.购房者未按认购书约定时间前来与开发商协商签订合同的显属违约行为，应当承担相应的违约责任。2.如果预购人在约定时间内已经前来与开发商协商但未能达成合意的，对认购人而言并不一定构成违约。（二）认购书中的定金的性质——对认购书而言属于解约定金，即当事人可以适用定金罚则为代价而拒绝签订主合同。（l）因主合同的主要条件未能达成一致而未能签订商品房预售或出售合同的，开发商应当将定金返还给购房人。(2)如果认购协议己经把将来要签订的本合同的条件已经作了明确的约定，而购房人不同意依预约合同的条件去签订本合同，则购房人应承担预约合同的违约责任，开发商有权拒绝向购房人返还定金。如果双方当事人就认购协议约定的条件之外的事项未能达成一致，从而未能签订商品房预售或出售合同的，购房人和开发商都不存在违约行为，亦不应承担违约责任；此时，开发商应将定金返还给购房人。(3)如果开发商在签订预售或出售合同时，提出了与认购协议约定不同的条件而导致商品房预售或出售合同无法签订的，开发商应承担认购协议的违约责任。依据我国《担保法》的规定，开发商应向购房人双倍返还定金。认购协议中的定金，在签订预售或出售合同以后如不退回则转化为购房款（三）认购书违约责任的承担认购书的违约责任不同于商品房买卖合同的违约责任。以下简要分析认购书违约责任的承担方式：1.违反认购书承担违约责任的主要形式为适用定金罚则。2.如果认购书约定了违约金条款的，守约方可以向违约方主张违约金。3.损失赔偿。如果认购书所约定的定金或违约金的数额低于守约方造成的损失，则守约方可以按照实际损失额来主张赔偿责任。4.不能强求确认本约合同已经成立生效。一方当事人拒绝签订本约时，守约方只能主张认购书的违约责任，而不能直接认定为本约合同已经成立生效。第二节商品房买卖合同条款一、合同条款概述（一）商品房买卖合同主要条款商品房预售合同、商品房买卖合同的范本。预售合同范本主要条款：（1）预售行为合法的依据，如土地使用权情况、建设工程情况以及预售许可证等；(2)预售商品房的坐落位置；(3)预售商品房的面积（含套内面积和公摊面积）；(4)预售单价和总价；(5)付款方式及期限；（6）竣工、交付及产权移转的时间；（7）风险的移转；(8)税费的负担；(9)前期物业管理事项；（10）合同的登记备案事项；（11）合同的解除条款；（12）违约责任及争议的解决方式。（二）补充条款商品房预售合同除以上主要条款外，购房人尚可与预售人约定下列补充条款：1.房屋朝向、日照时间、采光程度等自然条件。2.贷款未获通过与预售合同效力之间的关系。3.小区平面布局情况。4.质量及维修条款。5.市场差价损失的赔偿。6.广告的约束力。购房人尽量将开发商广告的内容纳人预售合同，以作为预售合同的一个条款来对待。这样，就赋予广告内容以合同的约束力。7.建筑结构、材料及装修标准、设备。二、合同条款争议的解决1.商品房价款的计价单位。建设部《销售办法》第18条规定：商品房销售可以按套（单元）计价，也可以按套内建筑面积或者建筑面积计价。实践中，按套内建筑面积或者建筑面积计价的较多。按套内建筑面积或者建筑面积计价的：当事人应当在合同中载明合同约定面积与产权登记面积发生误差的处理方式。合同未作约定的，按以下原则处理：（一）面积误差比绝对值在3%以内（含3%）的，据实结算房价款；（二）面积误差比绝对值超出3%时，买受人有权退房。买受人退房的，房地产开发企业应当在买受人提出退房之日起30日内将买受人已付房价款退还给买受人，同时支付已付房价款利息。买受人不退房的（买受人会获得一些好处），产权登记面积大于合同约定面积时，面积误差比在3%以内（含3%）部分的房价款由买受人补足；超出3%部分的房价款由房地产开发企业承担，产权归买受人。产权登记面积小于合同约定面积时，面积误差比绝对值在3%以内（含3%）部分的房价款由房地产开发企业返还买受人；绝对值超出3%部分的房价款由房地产开发企业双倍返还买受人（105、100）－（100、105）产权登记面积－合同约定面积面积误差比=─────────────×100%合同约定面积第三节售楼广告与宣传资料的效力一、广告法律效力的一般规则房地产开发商为了推销自己的商品房，会利用各种宣传媒介做商品房预售广告。广告中可能作