违宪审查在中国的模式选择

违宪审查在中国的模式选择引言宪法在一个民主宪政的国家应当被置于最高的法律地位，对宪法的效力可以做到保障的，不仅在于立法机关制定法律法规时，严格遵守宪法之外，更应该对法律实施中出现的法律法规以及行政行为违宪的情况作出及时有效的处理。违宪审查制度的完善，往往标志了一个国家宪法的权威性和至上性。然而，我国立法法中虽对违宪审查做有规定，但极不完善，违宪审查的效力仅及于事先审查，事后审查几乎空白，并且各种违宪事件屡屡发生，却没有有效的措施进行制裁。迄今为止，按照违宪审查权由不同的机构行使，可以把世界上现存的违宪审查模式分为三种：司法机关行使违宪审查权的模式、立法机关行使违宪审查权的模式以及由专门的机关行使违宪审查权的模式。我国学术界又普遍存在三种不同的模式，即设立独立的宪法委员会，设立独立的宪法委员会和最高法院违宪审查庭并行的复合审查制度以及设立专门的宪法法院，本文在澄清相关概念并对说明意义的基础上，将对这些模式作出简介及评析，并针对我国违宪审查中出现的问题提出采用专门的宪法法院这一模式的建设性意见。一、违宪审查的概念及意义（一）违宪审查的概念违宪审查是指专司违宪审查权的机构对法律、法规、各种行政行为的合宪性进行审查，并作出是否违宪裁定的一种法律制度。第一，违宪审查首先是一种国家专门机关的职权行为，这区别于非制度化的宪法监督行为(如政党、人民团体和公民对宪法实施的监督)。第二，因为对专业性、政治性和技术性都有很高要求，违宪审查的主体是专门的违宪审查机关。第三，违宪审查的对象也是特定化的，即违宪审查的对象不包括一般公民的个人行为。只有担负起法定职责的国家机关、特定公民或其他组织才有违宪的可能性，因此这些主体的违宪行为才是违宪审查的对象。与违宪审查相关的概念主要有宪法监督、司法审查、宪法保障、宪法实施和宪法诉讼等，对这些概念定义与区分有利于对违宪审查概念的理解，违宪审查问题的关键也就在于违宪审查的定义，它是研究和理解违宪审查的其他相关问题的前提条件。1、与宪法保障的区分关于宪法保障，理论界有代表性的观点有：“宪法保障是国家所确立的维护宪法权威和保证宪法实施的制度和原则的总称。”可见宪法保障是相关概念中外延最广泛的，容量最大的。凡是能够促进宪法得以顺利实施的各项制度，都是宪法保障系统中的一个组成部分。因此，从这个意义上讲，违宪审查也应当是宪法保障制度体系中的一部分。2、与宪法监督的区分关于宪法监督的定义，众多学者见仁见智，但在宪法监督的目的上基本上是有共识的，那就是保证宪法得以顺利地贯彻实施，而且学者们一般都将宪法监督分为广义的宪法监督和狭义的宪法监督。“广义的宪法监督是对有关宪法的活动进行全面的监督。从监督的主体来说，除了宪法监督的专职机关以外，还包括其他国家机关、政党、人民团体、群众组织以及公民。从宪法监督的对象看，既包括国家机关的立法活动、行政活动、司法活动，也包括公民个人的活动以及公民组织如政党、人民团体和群众组织的活动。狭义的宪法监督一般是指由国家专司宪法监督的机关实行的监督，在监督的对象上偏重于对国家立法机关的立法活动和行政机关的行政活动实施的监督。”①就宪法监督和违宪审查的关系来看，违宪审查是隶属于宪法监督的，也就是说宪法监督包含违宪审查，违宪审查只是宪法监督体系中的一个组成部分而已。如果说宪法监督分为广义的和狭义的话，则本文所称的违宪审查与狭义的宪法监督大体上属同义。3、与司法审查的区分在学界，人们经常将司法审查和违宪审查混用，认为两个概念是等价的。但是，司法审查一词要比违宪审查一词出现得早。司法审查最早起源于美国，在1803年的马伯里诉麦迪逊一案中，美国联邦最高法院第四任首席法官马歇尔以判例的形式确立了司法审查制度，在马伯里一案中，实际上确立的是司法对违宪①陈云生．民主宪政新潮[M]．北京：人民出版社，1988：7立法的审查，开创了司法对立法进行合宪性审查的先河。后来，欧洲和亚洲的许多国家在借鉴美国制度的基础上，纷纷确立了具有自己特色的合宪性审查制度即违宪审查制度，至此，违宪审查制度才正式得以确立。然而，合宪性审查制度后来在欧洲和亚洲并没有像美国那样被称为司法审查，因为其他国家在后来的制度建设中，既吸收了美国合宪性审查的精神又有所扬弃，大多数国家将合宪性审查的职权交给了普通法院以外的其他机构。此时的合宪性审查就不能称为司法审查了，因为承担合宪性审查的机关已经不再是普通的司法机关。因而合宪性审查制度至此就统称为违宪审查制度。另外，从各自的具体意义看，所谓司法审查是指司法机关通过司法程序来进行审查，其内容不仅要审查法律法规是否违反宪法，而且还要审查政府行政行为的合法性问题；因而，存在着两种意义上的司法审查，一种是行政法意义上的司法审查，指的是普通法院或行政法院通过审理行政诉讼案件，而对行政机关的具体行政行为是否合法进行审查，一种是宪法学意义上的司法审查，指的是通过司法程序，对法律法规是否符合宪法进行审查。反过来，代表机关是通过政治程序来进行违宪审查的，因此就不能称作为司法审查。我们这里所讨论的，便是指对法律法令是否违反宪法的审查。至于司法审查的另一部分内容，由于它不是宪法学意义上的司法审查，只得留给行政法学者讨论了。因此可以说，宪法层面上的司法审查实际上是违宪审查的一种模式。4、与宪法实施的区分宪法实施是法的实施的一种具体形式，宪法实施包括宪法的制定、宪法的解释、宪法的适用和宪法的遵守。宪法实施是一种实际的活动过程，侧重于宪法的执行、适用及遵守。宪法的实施既可能是正值，也可能是负值。宪法实施状况是否理想在很大程度上取决于违宪审查制度的完善程度。易言之，一个国家如果没有建立起切实可行的符合自己实际情况的违宪审查制度，则这个国家的宪法肯定不能得到很好的实施。（二）违宪审查的意义宪法并不代表宪政，宪政的内容一方面是严格地限制政府的权力，另一方面就是严格地保障公民的权利。对一个法治国家而言，宪法必须得到尊重。法治有两个永恒的追求，一是尽量减少乃至消除违法现象，二是如果有违法行为发生，可以有一套健全的机制去发现并加以纠正。①违宪行为是最严重的违法行为。然而，在我们国家比较长的时间内，宪法并没有受到应有的尊重。违法的公民可以受到制裁，而违宪的机关却能逍遥法外，各种违宪的规定侵害和蚕食着公民的权利。违宪审查制度，有利于树立宪法权威，保护公民人权。因为违反宪法的行为破坏了法治，对公民的权益会造成严重的损害。而能不能通过违宪审查及时纠正违宪行为，关系到是不是还将有多少公民为违宪行为“买单”。②1、违宪审查制度充分体现和维护了宪法规范的至上性宪法至上即宪法具有最高的法律效力，这意味着：第一，一切国家机关、政党、其他社会组织及个人都居于宪法之下，这是对凌驾于宪法之上的特权或个人意志的完全否定。第二，宪法处于最高法的地位，其他任何法律、行政法规、地方性法规、行政规章等都不得与宪法相抵触，否则无效。违宪审查就是以宪法为标准对其他法律和特定国家机关的行为是否合宪进行评判，对违宪的法律不予适用或宣布其违宪无效，撤销违宪行为，从而直接以宪法规范为依据进行裁决的过程。这个过程是宪法至上性通过违宪审查来实现的过程。严格推行违宪审查制度，凸显了宪法的最高法律效力与权威，使宪法确立的公民基本权利在无具体法律法规规定或规定不明确时变成现实，使国家机关、组织或者个人的违宪行为得到及时、有效地追究与纠正。只有这样，宪法的最高法律效力才能转变为活生生的现实，宪法至上才能真正实现。2、对国家权力的制约权力的拥有者可以强迫他人服从自己的意志，按照自己的意志来从事某种行为，尽管这种行为并不是处于行为者的自愿。现实地看，不管是民主的国家还是专制的国家，真正能够掌握和运用国家权力的都是少数人，作为国家权力拥有的人民既不可能整体地运用国家权力，也不可能每一个人去直接地运用国家权力。国家权力的所有者与使用者不能实现统一，现实掌握和运用国家权力的只能是少数人的情况下，就存在着两种可能性：一是掌握和运用国家权力的人能够做到大公无私，使自己在任何时候都不受诱惑，时刻都能为实现多数人的利益去运用国家权力，这正是人们所期望的，也是国家权力运用的一种理想状态，二是掌握和运用国家权力的人假公济私，为自己谋取私利。然而，第一种可能性至今还是一①王振民：《中国违宪审查制度》第13页，2004年02月第1版②李曙明：“提请违宪审查的法治意义”，载自华商网--华商晨报个奋斗的目标，第二种可能性却在不断地转化为现实。为了防止和避免公共权力的异化，尤其是防止国家权力沦落为个人谋取私利的工具，仅靠从政者的道德品质是非常危险的，也是靠不住的。应当借助于法律的强制力来保障其实现。对国家权力行使的规范化就是通过宪法来实现的。宪法对国家权力的规范化主要表现在：人民委托给国家行使的权力划分为不同的部分，分别地设立相应的机关来行使自己的权力，并规定相应承担的法律责任，从而使这些被行使的权力都是有限的。因此，对国家权力进行限制，就成为近代宪法的基本功能。违宪审查机构对违宪的裁决，也就是对违反宪法关于权力划分的行为以及滥用权力的行为给予惩罚，从而约束国家机关以及国家工作人员都能在宪法所设定的限度内掌握和运用权力。权力是有限的，尤其公权力必须受到制约，违宪行为是公权力最大的滥用。美国司法机关审查模式的理论基础直接来自三权分立原则，美国“宪法之父”汉密尔顿指出，美国要实行三权分立的宪政，三权之间的权力分配就要尽可能平衡，但实际上司法机构在三权中最弱。所以，将违宪审查权赋予司法机关最能体现国家权力之间的平衡。1803年，美国联邦最高法院的首席官约翰·马歇尔正是通过这种理论创立了普通法院宪法监督模式，首开司法机关违宪审查之先河。违宪审查是司法对立法、行政两权的制约。①在我国，实行和建立违宪审查机制，让宪法发挥它的效力，保障了宪法至高无上的权威，也就实现了对立法权、行政权的制约。二、违宪审查的几种模式及比较从各国违宪审查制度的发展与运行中不难发现，目前世界各国违宪审查制度主要有三种模式：（一）司法机关行使违宪审查权这种模式也叫司法审查制，是普通法院通过诉讼程序来审查和裁定立法和行政是否违宪的一种模式。其典型代表是美国，是1803年美国联邦最高法院法官约翰•马歇尔通过“马伯里诉麦迪逊”一案确立的。他在判决书中这样写道：“极为明显而不容质疑的一项立论是，宪法取缔一切与之相抵触的法条。违反宪法的①郑凌燕：“论宪法监督模式的理论基础”，载自公法评论法条不成为法律。判断何者为法律，断然属于司法部门的权限和职责”。①据M.卡培雷梯的分析，采取这种模式至少需要具备三个条件：第一，存在一部“刚性宪法”。美国宪法是刚性宪法的典型。只有存在刚性宪法才适宜于建立违宪审查制度，反过来，推行违宪审查制度必然导致宪法的刚性化。第二，解释规则必须非常明确。具体来说，法律解释由法官在审理具体案件适用法律的过程中进行，在两项法律发生抵牾时必须选择其中效力等级较高的作为准据，如果互相冲突的法律具有同等效力则按照后法优于前法、特别法优于一般法的传统标准来决定取舍，法官必须受宪法这一根本规范的约束，等等。第三，最重要的是社会存在着司法信赖，法官具有崇高的地位和声誉。②在这种模式下，法院是应当事人的请求，对当事人认为侵犯自己权利的某项法律或法规进行审查。如果发现被适用的某个法条违宪，便宣布该法条无效并拒绝适用。这充分体现了三权分立和制衡原则，能更有效地保证客观与公正。这种审查属于事后审查。任何普通法院都可以通过受理公民的诉讼来行使违宪审查权。启动违宪审查程序的主动权始终掌握在公民手中。（二）立法机关行使违宪审查权典型代表如英国。英国自17世纪以来，在政体上一直奉行“议会至上”的原则，因而由议会行使违宪审查权，并沿袭至今。它的基本特征是“议会有权制定和废止任何法律”，“不存在任何有权废除议会法案或认为它无效的司法机关或其他机关”。③这种监督模式的最大优点在于它的权威性和有效性，但是问题在于立法机关自己审查自己，有的时候就失去了审查的意义。（三）专门的机关行使违宪审查权如法国的宪法委员会和德国、俄罗斯、意大利、韩国等国的宪法法