从法律视角分析就业歧视

1云南大学法学院15-16学年下学期法律社会问题调查期末论文从法律视角探析就业歧视问题学院：法学院学号：20131100102姓名：付刘聖佳经济的发展、科技的进步让我们的社会以令人难以想象的速度前进，改革开放让中国走向世界，也让世界走进中国，自改革开放以来中国的经济实现了跨越式的发展，当今的中国社会在经济发展带来国家实力增强、人民生活水平提高的结果的同时也不可避免地出现了一系列的社会问题，就业歧视就是其中之一。就业歧视如今已成为我国一个普遍且凸出的社会问题，就业歧视现象普遍，不仅体现在我国就业市场上随处可见的含有就业歧视的招聘信息，还体现在就业歧视存在于从招聘录用到工资福利、岗位晋升、职业指导、职业培训、解聘、退休等各个环节，并且就业歧视展现出多类型的特点，如性别歧视、健康歧视、学历歧视、户籍歧视等等。本文中笔者欲从法律视角分析就业歧视这一社会问题，从法律视角论述反就业歧视的必要性，分析其产生的法律原因，并讨论针对就业歧视的法律对策。一、反就业歧视的必要性《就业与职业歧视公约》第1条对“就业歧视”进行了较为权威的定义，“根据种族、肤色、性别、宗教、政治见解、民族血统或社会出身所做出的任何区别、排斥、优惠，其结果是剥夺或侵害在就业与职业的机会或待遇上的平等。”我国相关法律中没有关于就业歧视的明确定义，学者们关于就业歧视的定义也各不相同，或多或少存在一些区别，在参考过不同学者关于就业歧视的定义后，我比较赞成冯祥武学者在其《反就业歧视法基础理论问题研究》一书中关于就业歧视的定义，①就业歧视是指在就业过程中，雇主基于劳动者的个人的或群体的与工作岗位性质没有必要联系的特征因素，例如劳动者个人或群体的身份、性别、地域、种族、年龄、体貌等特征因素，而对之予以不合理的区别对待。反就业歧视的必要性在于就业歧视损害了劳动者的平等就业权，剥夺了其在就业过程中本应享有的与他人一样的平等就业的机会或平等的待遇，违反宪法平等原则，①冯祥武.反就业歧视法基础理论问题研究[M].北京：中国法制出版社，2012.48-48.2违背公平正义之法理，不符合现代民主法治的要求，不利于人权保障。劳动者的平等就业权是我国宪法所保障的一项公民基本权利，《中华人民共和国宪法》第33条规定“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”，我国宪法中除了第33条，第4条、第42条和第48条还分别规定了禁止民族歧视、对公民劳动权利的保护、男女同工同酬，也体现了宪法反对就业歧视、保护劳动者平等就业权的基本立场。就业歧视因某些与工作能力、岗位要求无关的因素设定限制条件排斥某部分群体或少数劳动者，使他们不能够与他人享有平等的就业机会，让宪法所保护的平等就业权利受到侵害，违背宪法所倡导的平等原则。同时，就业歧视违背公平正义法理，不符合现代民主法治的要求。②公正是法律追求的永恒价值，是理想社会的应然追求，正如罗尔斯所言：“正义是社会制度的首要价值，正像真理是思想体系爱的首要价值一样。一种理论，无论多么精致和简洁，只要它不真实，就必须加以拒绝或修正；同样，某些法律和制度，不管它们如何有效率和有条理，只要它们不正义，就必须加以改造或废除，”就业歧视对劳动者的区分是不合理的且没有正当理由的，将雇佣者的自我喜好偏向及经济利益最大化的目标追求强加在劳动者身上从而限制排除其就业，剥夺了其平等地参与社会劳动的权利，这显然偏离了社会公平正义的轨道；现代民主法治的建设要求以合理的制度安排保护弱者利益，实现社会公正，而就业歧视不但没有实现社会公正，反而让弱者即在经济、政治、文化、社会方面处于贫弱地位的社会群体进一步被边缘化，使利益分配失衡加剧。劳动权是公民的一项基本人权，包含着公民的人格尊严和特定的利益，劳动权的行使是保障公民生存权的需要，也是公民充分发挥其潜能，实现个人价值的最重要途径，就业歧视让个人的劳动权这一基本人权受到损害，就业歧视不考虑个人从事某项职业的能力与资质，却因其他无关因素如种族、肤色、性别而剥夺一个人劳动的权利，这无疑是对一个人的尊严和价值的否定，对人生而平等的粗暴践踏，不利于人权保障，与人权保障呼声高涨的时代潮流背道而驰。二、我国就业歧视问题凸显的法律原因各个国家都存在就业歧视现象，我国也不例外，就业歧视的形成具有多因性，涉及经济、政治、文化、法律等多个方面，不同的学者也从不同的角度对就业歧视展开了研究，致力于从诸多方面探索解决这一难题。在此，笔者仅就法律方面来分析我国就业歧视现象当下如此严峻的原因。②王彬.论前科歧视的必要性.反就业歧视的策略与方法[M].北京：法律出版社，2011.148-149.3（一）立法上的缺陷法律是消除就业歧视的重要手段,世界上许多国家如英美等国都通过立法来规制就业歧视并逐步形成了较为完备的法律制度，关于反就业歧视立法我国也经历了从无到有的过程，目前，关于反就业歧视我国已经初步建立了反就业歧视法律制度，上到宪法，下到地方性法规，都有关于就业歧视的法律规定。宪法第4条、第33条、第42条、第48条直接或间接地规定了劳动者的平等就业权利，其他单行法律如《劳动法》、《妇女权益保障法》、《残疾人保障法》、《就业促进法》也对就业歧视作了相关规定，除此之外，相应的行政法规、部门规章、地方性法规也有不少涉及就业歧视的内容。然而，仔细考察我国的立法，可以发现我国在反就业歧视立法方面是存在许多缺陷与不足的。1.立法过于分散，关于反就业歧视的法律规定散见于宪法、民法、劳动法、社会保障法等法律和一些行政法规、部门规章中，以反歧视的条款出现，未形成一个有机的体系，没有一部专门的反就业歧视法律。横向观察世界其他国家在反就业歧视的立法方面，制定统一的反就业歧视基本法是国际上反就业歧视立法的发展趋势，越来越多的国家已经制定或正在制定反就业歧视的基本法，对就业歧视的概念、构成要件、适用范围、法律责任作出统一规定，以弥补原有反就业歧视立法的不足。如英国已在大量反歧视单行法的情况下2006年又制定了《平等法》，德国也于2006年出台了《一般平等待遇法》。2.立法过于概括和原则性，缺乏可操作性。③虽然我国法律明确反对就业歧视、禁止就业歧视现象，但是相关规定大多都是一些原则性的规定，对什么是就业歧视、就业歧视的构成要件、如何判断就业歧视、就业歧视司法救济中举证责任的分配、就业歧视的法律责任等方面都缺乏配套的具体规范，这使得遭受就业歧视的劳动者往往难以依据这些原则性概括性的法律规定主张自己的权利，获得救济。值得注意的是，由于就业歧视概念模糊不清、判断标准不统一，在实践中劳动者自身保护权利的法律意识往往十分薄弱，用工单位也往往利用“用工自主权”的概念来混淆“就业歧视”，将就业歧视合理化，用工自主权是企业所拥有的差别筛选人才的权利，由于企业作为市场经济的主体其首要目标是追求经济利益，为实现企业作为一个“理性人”的经济③林燕玲.魏炜炜.以第111号公约审视中国反歧视的制度建设.反就业歧视的策略与方法[M].北京：法律出版社，2011.222-222.4目标需要给予企业一定的用工自主权，且劳动关系的建立本身就是一个双向选择的过程，即劳动者有权自由选择职业决定是否与用工单位建立劳动关系，同样地用工单位也拥有根据自己的岗位需要决定录用哪些人才的权利，但是现实中用工单位将用工自主权无限地放大从而异化为就业歧视侵害劳动者的现象十分常见，这就需要我们对就业歧视的概念、构成要件及判断标准作出清晰明确且统一的规定，明确区分开用工自主权与就业歧视，以抑制就业歧视渐趋猖獗的现象。另外，现有的立法没有规定违反就业歧视的法律责任，这使得用人单位违法成本低，缺少法律的制裁与惩处用人单位敢于明目张胆地进行就业歧视，让现有的法律形同虚设。3.法律规定的就业歧视范围过于狭窄，未涵盖日趋广泛的就业歧视类型《就业与职业歧视的公约》规定了“种族、肤色、性别、宗教、政治见解、民族血统或社会出身”等七大类别的就业歧视，我国现行劳动法第12条仅规定了劳动者就业不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视，而后出台的《就业促进法》针对妇女、少数民族、残疾人、传染病病原携带者、农村劳动者这些人群就业作了针对性规定，但是现实生活中的就业歧视类型复杂多变，新的就业歧视类型不断涌现出来，法律对有的就业歧视类型如年龄、相貌、身高、学历歧视没有加以禁止，新的就业歧视现象如劳动者性倾向就业歧视只被部分研究就业歧视的学者关注到，这些就业歧视现象还处于法律调整范围之外。4.存在与宪法、法律相抵触的规范性文件，形成制度性歧视④就业歧视的存在形态多样，除了雇主违法的私人性歧视，还表现为以合法的形态存在着，由国家的正式规则所形成或被国家的正式规则所接受和保护的歧视，即制度性歧视，我国劳动力市场中的就业歧视，既具有某种西方市场经济条件下的特征，更具有某种制度性的特征。在立法层面，我国还存在着大量与宪法、法律相抵触的法律法规、通知、规定、条例、暂行办法、意见等规范性文件，以合法的名义不平等地对待处于弱势地位的群体。⑤比如《公务员录用规定（试行）》中就存在着年龄歧视的规定，《公务员录用规定（试行）》第16条规定：“报考公务员，应当具备下列资格条件：.......（二）年龄为十八周岁以上，三十五周岁以下;.......”这样的规定对35岁以上的人群是极为不公平的，因为没有任何证据表明年龄超过35周岁的人不能④冯祥武.反就业歧视法基础理论问题研究[M].北京：中国法制出版社，2012.80-81.⑤刘小楠.王理万.2011年中央国家机关公务员招考中的就业歧视报告.反就业歧视的策略与方法[M].北京：法律出版社，2011.42-43.5胜任公务员的工作，也没有任何数据表明18岁到35岁之间的人会比35周岁以上的人具有更强的工作能力；再比如因我国特有的户籍制度实行城乡分治而造成的特殊群体农民工群体就业歧视就是典型的制度性歧视，北京市曾施行的《北京外地来京务工经商人员管理条例》（现已废止）规定农民进城就业、企业用工要通过行政审批，并且将行业、工种分为农民工禁止进入、限制进入和允许进入的三种类型，显然这样的规定与宪法、劳动法平等就业的规定相抵触，损害了农民工的平等就业权和平等待遇权，使农民工不能享受到城市制度的优惠，不能享有与城市户口和本地户籍的劳动者平等就业的权利。法律也有良法与恶法之分，“不正义”的法律（unjustlaw)展示了社会导向，那些与宪法、法律相抵触的含有歧视内容的规范性文件势必加剧了就业歧视。（二）受歧视的劳动者所遭遇的诉讼困境通过研究我国近年来就业歧视诉讼现象发现，尽管我国的就业歧视已经成为一个普遍的现象，严重侵害了劳动者的平等就业权，但反就业歧视的诉讼数量却呈现出另一个趋势——少。遭受就业歧视的劳动者面临着“用人单位违法成本低，依法反就业歧视成本高”的诉讼困境，这使得很多即便遭到就业歧视的劳动者不能也不愿去维护自己的权利，用人单位很少因就业歧视而受到法律制裁，就算被法院判决构成就业歧视用人单位的违法成本也很低，综合以上的原因，就业歧视被顺理成章地当作企业降低其用工成本、追求高效经济利益的手段之一，而权利受侵害的劳动者却因诉讼困难而退却从而进一步在被歧视的大市场环境下麻木，很少奋起反抗，为自己的权利战斗，为公平正义发声。在反就业歧视中劳动者主要面临以下几大难题：1.立案难。在司法实践中，对于就业歧视案法院立案案由五花八门，司法极不统一。⑥针对就业歧视案件法院通常定性为“劳动争议纠纷”或者“侵权纠纷”，事实上将就业歧视案件定性为“劳动争议纠纷”并不恰当，劳动争议要求当事人经过仲裁前置程序，不利于保护劳动者的权利也不符合《就业促进法》第62条规定的遭遇就业歧视劳动者可以直接向人民法院起诉的规定。就业歧视案件实践中立案案由的差异直接导致了适用法律和确定责任的差异，按劳动争议和侵权两种案由处理案件会使几乎一样的就业歧视案产生两种不同的判决结果，不利于司法适用统一和判决权威性稳定⑥林嘉.杨飞.完善劳动就业权法律保障研究.政治与法律[J].2013(4):5-6.6性的维持。另外，当前社会上还出现了一些新型的就业歧视，对于这部分就业歧视法院会以找不到案由为由不予立案，使当事人的