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第一节法律的语义分析及经典定义第二节法律及其定义的复杂性第三节法律的本质和特征第四节法律的分类第二讲法律的概念与分类一、法律的词义分析（一）中文词源法：灋《说文解字》的解释：1.在中国古代，法与刑是通用的；2.法从古代就有公平的象征意义；3.古代法有神明裁判的特点蔡枢衡：“平之如水”乃是“后世浅人所妄增”。水的含义即将罪者置于水上，随流漂去，即现在所谓的驱逐梁治平的进一步阐释：我们今天所说的法在夏、商、周为刑，在春秋战国为法，在秦汉为律，三者的核心均是刑罚的刑律：“均布”“律者，所以范天下之不一而归于一，故曰均布。”律有规范的作用，是使人们的行为整齐划一的准则法律：作为合成词，清末民初由日本输入第一节法律的语义分析及经典定义蔡枢衡，中国当代著名刑法学家，代表作为《中国法理自觉的发展》（二）西文词源欧洲大陆各民族语言中都分别用两个词表达法或法律的含义拉丁文：juslex法文：droitloi德文：rechtgesetz意大利语：dirittolegge西班牙语：derecholeyjus、droit、recht等既表示法，又有权利、公平、正义等富含道德意味的抽象含义lex等通常指具体规则，词义明确、具体、技术性强一定意义上体现出自然法与实在法的区分。前者是独立于并高于实在法而存在的普遍正义体系，具有道德内涵，是指导并评价实在法的标准和依据。后者是由国家机关制定和颁布的法律规则（三）法与法律的词义之辩1.法与法律一部分学者的观点：应当从自然法与实在法的区分角度，区分“法”与“法律”法是应然意义上的正义原则法律是实然意义上的国家机关制定和颁布的法律规则2.法律的广义与狭义之分狭义：全国人民代表大会及其常务委员会制定的规范性法律文件，不包括宪法、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例等广义：法律的整体，包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例二、马克思主义对法律的经典定义（一）如何理解马克思主义马克思本人的观点、中国语境中的马克思主义（马克思、恩格斯、列宁等）与西方马克思主义作为意识形态的马克思主义与作为理论的马克思主义（二）马克思主义对法律的经典定义（马克思、恩格斯）法律是由国家制定、认可并由国家保障实施的，反应由特定物质生活条件所决定的统治阶级意志，以权利义务为内容，以确认、保护和发展统治阶级所期望的社会关系和社会秩序为目的的行为规范体系（三）如何理解马克思主义的经典定义法律的阶级本质1.法律是统治阶级意志的体现为了维护共同的经济利益，统治阶级需要通过法律形式来实现自己的意志法律体现的是统治阶级整体的意志，而不是单个人的任意或任性2.法律是上升为国家意志的统治阶级意志法律需要由国家强制力保障实施3.法律的内容是由统治阶级的物质生活条件决定的经济基础决定上层建筑法律服务于统治阶级期望的社会关系和社会秩序理解法律的阶级属性案例：《十二铜表法》选读古罗马成文法约公元前450年制定第三表执行六、在第三次牵债务人到广场后，如仍无人代为清偿或保证，债权人得把债务人卖于体贝河以外的外国或把他杀死七、如债权人有数人时，得分割债务人的肢体进行分配第四表家长权三、家长如三次出卖他的儿子，该子即获得家长权而获得解放第五表继承和监护一、除威尔塔修女外，妇女受终身的监护第八表私犯二、折断自由人一骨的，处300阿司的罚金；如被害人为奴隶，处150阿司的罚金第十一表前五表的补充一、平民和贵族不得通婚十二铜表法。公元前五世纪时，罗马的法律是习惯法，其解释权操在贵族法官手里。在平民的长期斗争下，于公元前449年逼使贵族成立十人委员会制定和公布了成文法。一、现代社会中法律的复杂性现代社会是世俗化的社会，“法律”在很大程度上已经取代“上帝”成为现代社会生活的最高主宰。法治（ruleoflaw），即社会生活的各方面和政治运行的各环节纳入法律治理的轨道是现代社会的一个理想。但社会问题的复杂性也决定了法律问题的复杂性第二节法律及其定义的复杂性法治的难题：法治的核心是限制政治权力，但政治权力又为法律提供强制力保证，如何确保由政治权力制定的法律限制政治权力本身是一大难题法律与道德的关系（良法的难题）：恶法为法or恶法非法；价值多元，道德标准多元；法律的道德化与法治的张力（法治应当更注重形式，还是实质）法律的社会性：法律与社会发展之间存在张力，法律发展了而社会没有发展，社会发展了而法律没有发展法律文化的制约：守法传统的缺失；法律与文化传统之存在张力以上问题决定了我们很难从单一的视角定义并认识法律认识法律及其定义问题的复杂性案例1：告密者案——良法难题1944年，一个德国士兵在奉命出差执行任务期间，回家短暂探亲。有一天，他私下里向他的妻子说了一些他对希特勒及纳粹党其他领导人物的不满。在他长期离家服兵役期间，他的妻子已投向另一个男子的怀抱，并想除掉他。因此，他刚刚离开，他的妻子就把他的言论报告给了当地的纳粹党头目。结果，该士兵遭到了军事特别法庭的审讯。军事特别法庭根据纳粹政府1934年和1938年发布的两部法令，判定其犯有发表煽动性言论罪和危害帝国国防力量罪，并判处其死刑。经过短时期的囚禁后，该士兵未被处死，又被送到了前线。纳粹政府倒台后，该士兵的妻子被交付审判。检察官根据1871年《德国刑法典》第239条，起诉其犯有非法剥夺他人自由罪。面对这样的指控，这位妻子的抗辩理由是：根据当时有效的法律，她的丈夫对她所说的关于希特勒及纳粹党的言语已构成犯罪。因此，当她告发她的丈夫时，她仅仅是使一个罪犯归案受审。载柯岚：《告密、良心自由与现代合法性的困境——法哲学视野中的告密者难题》，载《法律科学》2009年第6期。思考：纳粹的法律是不是法律？如果处罚丈夫，依据是什么，对其的处罚是否正当？如果处罚妻子，依据是什么，有何后果？法院的判决：1949年班贝格（Bamberg）地区上诉法院在二审中判定本案中的妻子作为被告罪名成立。因为她通过自由选择，利用纳粹法律导致其丈夫的监禁和被判处死刑，而这些法律“违背了所有正派人士所持的健全良知与正义感”判决依据：在一定意义上暗合“恶法非法”的拉德布鲁赫公式：通常情况下法的安定性应居于首位，即便法律不善也不能动摇安定性但如果安定性与正义的冲突达到了“不能容忍”的程度，法律已经沦为“非正当法”（falselaw，unrichtigesRecht），法律就必须向正义屈服。此时，该法律就不再是法律，而只是权力的运作而已——拉德布鲁赫：《法律的不法与超越法律的法》古斯塔夫·拉德布鲁赫（GustavRadbruch1878-1949），德国20世纪最伟大、影响最深远的法哲学家和刑法学家之一。新康德主义法哲学的代表人物。围绕该判例的法学争论：哈特与富勒的论战哈特：虽然纳粹德国的法律违背了道德价值，而放纵告密者也是一项错误的决定，但法律应当避免受到道德的影响。法律与道德的分离，不仅有益于道德判断，也有利于法律改革的开展。恶法也是法，但承认法律的效力与遵守法律是两回事。我们可以承认一项法律是恶法，但同时承认不应当遵守它。因此，应当发布一项法令，惩治战争期间以告密及其他手段恶意剥夺他人生命的罪行，而不应宣布纳粹的法律不是法律。不应当用道德来否定法律，而应当用法律来否定法律——恶法亦法（PositivismandtheSeparationofLawandMorals）哈特（H.L.A.Hart1907-1992），英国著名法哲学家，新分析法学派的代表人物围绕该判例的法学争论：哈特与富勒的论证富勒：支持联邦德国法院的这一做法，他提出了著名的“法律内在道德”论（即所谓法治八原则），认为一个法律制度应当“存有最低限度的道德”，如果道德水平降到某一点一下，那么就可说该法律制度丧失了其功能，因为它不能具备要求它的公民服从它的权力。法律必须：具有充分的普遍性；公开发布；是可预期的，不得溯及既往；含义明确，是可理解的；不矛盾；能够被遵守，不能要求人们做不到的行为；具有相对的稳定性，不能经常变动；官方行为必须与公布的规则保持一致。这八条原则被称作法律的“内在道德”，是一个法律制度能够成其为法律的底线的要求。纳粹用以惩治反对纳粹党及其领袖的言论的一些法令是没有公布的“秘密法”，这违反了法律的内在道德，因而战后德国法院就可以据此宣布其无效——恶法非法（PositivismandFidelitytoLaw—AReplytoProfessorHart）朗·富勒（LonL.Fuller，1902-1978），美国著名法学家，新自然法学派的代表人物哈特与富勒的三次交锋第一次交锋：1958年在《哈佛法律评论》同一期上发表了哈特的“实证主义与法律和道德的分离”和富勒的“实证主义与忠实于法律-答哈特教授”两篇著名的论文，从而揭开了哈富论战的序幕第二次交锋：哈特1961年出版《法律的概念》，富勒1964年出版《法律的道德性》第三次交锋：1965年《哈佛法律评论》刊载哈特对《法律的道德性》一书的书评，而富勒在1969年《法律的道德性》再版时回答了哈特等人的批评案例2：乡土中国的法律悖论——法律与传统道德“有一位兼司法法官的县长曾和我谈到过很多这种例子。有个人因妻子与他人私通打伤了奸夫，在乡间这是理直气壮的。但是通奸没有罪，何况又没有证据，殴伤却有罪。这位县长问我：他怎么判好呢？他更明白，如果是善良的乡下人，自己知道做了坏事绝不会到衙门里来。这些凭一点法律知识的败类，却会在乡间为非作恶起来，法律还要去保护他”。载费孝通：《乡土中国》，北京大学出版社1998年版思考：这个事例中的法律为什么会保护“恶人”而不是好人？违法者依凭理由什么得到他人的同情和理解？本案的背后体现出哪些价值或秩序之间的冲突？案例3：私了案——法律与社会、文化一位男青年甲爱上了别一个村子的女青年乙。一天，男方邀女方约会，女方接受了。在约会期间，男方要求发生性关系，女方拒绝了，但男方以强力奸污了女方。回家后，女方哭诉了经过，其父母向当地派出所报了案。在警察正式逮捕男青年之前，男方父母来到女方家中请求私了，条件是：男方娶女方，并支付人民币3000元，而女方应以撤诉作为回报。女方家中原则上同意这些条件，只是要求更多的赔偿，数额为10000元，并要求男方娶女方。双方家长就赔偿费讨价还价，最后达成协议，赔5000元。尽管男女双方都未达到法定婚龄，他们还是通过熟人领取了结婚证。但是，这一规避法律的私了被政府发现了。婚姻被宣告无效，男青年受到正式起诉并被判刑。载苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版。思考：本案中的双方为什么明知法律而规避法律？在中国的传统文化背景下，哪种选择更有利于受害人——接受法律的保护，还是选择私了？如何认识中国民间盛行的私了？通过案例2和案例3，如何认识国家法与民间习惯之间的冲突？法律的社会性与文化制约：社会中存在多元的规范和秩序，特别是在当今中国，不仅存在国家的制定法，也存在大量的“民间法”在中国社会，“民间法”一般是在社会中日积月累、自生自发、自下而上地生成的；而国家制定法则大多是在学习和借鉴西方法制的过程中通过法律移植自上而下地设定的因此，中国社会存在着国家法与“民间法”的冲突、现代与传统的冲突。虽然国家法是由国家强制力保障实施的，但民间法在很大程度上恰恰是中国社会中实际运行的规范，在尚未脱离传统社会的乡村尤其如此这决定了中国建立统一现代法治的长期性和艰巨性我们也需要思考：如何解释上述悖论性的事实？如果我国的国家法想要具有实效，在社会生活中真正发挥作用，需要作出怎样的改进？通过对三个案例的分析可以看出：法律具有多样性，对法律的定义和理解也具有多样性。这决定了我们无法从单一的角度认识和定义法律。法律不仅仅是统治阶级意志的体现，也是与道德问题纠缠在一起的；法律不仅仅是国家制定法，也是与民间法、社会习俗等社会文化因素联系在一起的二、法律定义的多样性部分法律定义举要：古典自然法：法律是高于实在法的自然法朗•富勒（新自然法学派）：法律是使人们的行为服从规则治理的事业约翰•奥斯丁（英国古典法律实证主义）：法律是主权者的命令汉斯•凯尔森（纯粹法理论）：法律是一种规范等