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《论正当防卫》论正当防卫（一）：正当防卫制度是我国法律的一项重要制度，它始终同人类社会的礼貌、进步齐头并进，与人类从人治走向法治的历史同步发展。正当防卫是法律赋予每一个公民的权利，是激励和保障公民同违法犯罪行为作斗争的重要手段，对于保护国家利益、公共利益和公民的合法利益，预防和打击犯罪，营造良好的社会治安环境，具有极为重要的作用。一、我国现行刑法中的正当防卫概念现行的《中华人民共和国刑法》第20条规定：为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利、免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事职责。、对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事职责。、正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事职责，但是应当减轻或者免除处罚》。从这一具体规定出发，我国学术界对正当防卫的定义出现了多种不同看法。一种观点认为：正当防卫是指采取损害不法侵害人利益的方法，制止不法侵害，保护合法权益的行为。①笔者较为赞同以下这一观点；正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或者其他人的人身财产权利免受正在进行的不法侵害，对不法侵害人所实施的制止其不法侵害且没有超过必要限度的损害行为。笔者认为不论什么观点都应强调：(1)正当防卫是法律赋予公民的权利。笔者比较赞同第二种观点是因为它更多的强调了正当防卫的限度，既体现了对正当防卫人的保护，也体现了对被防卫人的保护，更有利于实现法律的公平、公正、平等的价值取向。(2)正当防卫的正当性、合法性和不具有社会危害性。二、正当防卫的成立条件(一)正当防卫的前提条件正当防卫的前提条件又称基础性条件即指存在不法侵害行为。什么是不法侵害行为呢有的学者认为不法侵害行为是指客观上发生的危害社会的行为，而危害社会的行为指的是行为人主观上有故意或过失，在客观上又有社会危害性的违法犯罪行为。务必有不法侵害行为才能进行正当防卫。笔者认为，就应从以下三个方面来认识不法侵害行为：(1)不法侵害应当包括一般违法行为和犯罪行为。首先，刑法使用的是不法侵害，而非犯罪侵害，说明对一般违法行为也能够实施正当防卫。其次，对于不法侵害是犯罪行为还是一般违法行为，应当由司法机关进行认定。公民遇到正在进行的不法侵害时，没有义务也不可能对其做出准确决定，只须认识到是不法侵害即可，要求公民决定不法侵害的性质未免强人所难。第三，犯罪行为和一般违法行为都是侵害合法权益的行为，两者之间也可能相互转化，若不允许对违法行为进行防卫，可能导致放纵一般违法行为的后果。公民的合法权益受法律保护，因此公民能够对这两种行为进行正当防卫。最后，实践中公民遭到违法行为侵害时也需要进行正当防卫。(2)不法侵害务必具有紧迫性、暴力性和严重性的特征。所谓紧迫性，是指不法侵害行为危害社会的结果具有即时发生的特征，如果不采取正当防卫行为，损害结果会立即发生。所谓暴力性，是指不法侵害人采用暴力行为侵害公民合法权益。不法侵害应具有用心的进攻性，且这种进攻性往往伴有暴力或侵袭的性质。所谓严重性，是指不法侵害行为将会造成严重的后果。社会危害性之有无、大小，是衡量不法侵害性质、破坏程度的唯一标准。正当防卫作为一种防卫手段只能用来对抗那些后果较为严重的不法侵害。总之正当防卫所针对的违法犯罪行为务必具备紧迫性的特征，而暴力性和严重性二者居其一或两者兼备皆可。对于不具有这三种性质的违法犯罪行为不能实施正当防卫。(3)不法侵害务必是现实存在的。假想防卫不是正当防卫。所谓假想防卫是指不法侵害实际上并不存在，但行为人误认为不法侵害存在而进行的所谓的防卫。假想防卫有三个特征：一是行为人假想了不法侵害的存在，即实际上并不存在不法侵害，行为人因种种原因而误认为不法侵害存在，这是一种对事实的认识错误；二是行为人主观上具有防卫的意图，这种防卫意图是基于其错误认识产生的；三是行为人实施了所谓的防卫行为。假想防卫不是正当防卫，假想防卫行为实际上侵害的是并未实施不法侵害的无辜者的合法利益，其加害行为不是于社会有益，而是具有社会危害性，这正是假想防卫与正当防卫的本质区别所在。(二)正当防卫的对象条件正当防卫的对象条件即正当防卫务必针对不法侵害人本人实行而不能对除此之外的其他人实行。这是因为正当防卫是为了制止不法侵害，仅针对不法侵害人本人即可，如范围过宽就无法到达正当防卫的目的，造成不必要的伤害。关于正当防卫的对象条件在此主要探讨对无职责潜力人的侵害行为实施正当防卫的问题。目前我国理论界认为无职责潜力人的侵害行为广义上也属于不法侵害，原则上是能够进行正当防卫的，但思考到无职责潜力人是法律上的特殊群体对其实行的正当防卫有需加以必须的限制，即只能在不明白行为人身份及不得已的状况下才能实施正当防卫。但这一观点的弊端又显而易见。在一般状况下防卫人对于被防卫人的职责潜力状况如何不可能清楚的了解也没有义务去了解，对于这种实际上属于无职责潜力的侵害人进行反击的行为如果不认为是正当防卫显然不利于公民正确行使正当防卫的权利保护合法权益，打击犯罪。因此，笔者比较赞同大陆法系采用的客观违法性理论，即只要行为客观上侵害或威胁了合法权益就属于不法行为，便能够进行正当防卫。尤其是在当前刑事犯罪增多、犯罪低龄化趋势明显增强的社会背景下，立法者应允许公民在遇到一切不合法或非法侵害行为时对侵害者实施反击，而不能因为无职责潜力人的过错来否定公民的自卫权利。(三)正当防卫的时间条件正当防卫的时间是正当防卫的条件之一，它解决在什么时候能实施正当防卫的问题。正当防卫是针对正在进行的不法侵害进行的，只能对正在进行的不法侵害进行防卫。我国《刑法》对正当防卫的时间条件只规定了正在进行的不法侵害，且对此并无解释。那什么是所谓的正在进行的不法侵害呢有的学者认为不法侵害正在进行。是指不法侵害处于实施阶段，已经发生并且尚未结束。由此可见确定了不法侵害的开始时间和结束时间也就确定了正当防卫的时间条件。关于不法侵害的开始时间有着多种不同的观点。有学者认为不法侵害开始于侵害行为着手进行时。笔者认为，不法侵害开始于侵害行为着手进行时这一观点不利于保护国家、公共利益和公民的个人合法权益。因为如果侵害行为尚未着手时已经产生了对国家利益、公共利益和公民人生财产权利的紧迫威胁而等到着手时危害结果早已发生，正当防卫也就失去了好处，为时己晚。笔者认为不法侵害的开始时间的确定应当更侧重于使尚未被侵害的权利不被侵害而不是对已经造成的侵害进行挽救。这一标准就应是：一般状况下以着手实施不法行为为不法侵害行为的开始，但在对合法权益造成明显的现实危险性的威胁且不实施防卫行为就会发生危害结果时，也可视为不法侵害已经开始。这样的标准既明确了不法侵害的一般情形，也照顾到了不法侵害行为的特殊状况，有力于保护被侵害的合法权益。关于不法侵害的结束时间。不法侵害的结束时间对正当防卫制度至关重要。因为不法侵害结束以后正当防卫的前提也就不存在了，这时正当防卫行为也务必停止。如何来确定不法侵害的结束呢对此问题也有许多不同观点。香港刑法理论认为，当自卫者的生命或身体受到的紧迫威胁消除后就不能继续使用致命的武力，即一旦侵害人已经有效停止或放弃了攻击，并通知了防卫者，那么防卫者就再不能将他置于死地。②我国学术界对此的看法也颇多，那里就不一一介绍。笔者认为不法侵害的结束标准应以不法侵害行为造成的现实危险已经排除为限。对这一标准应以下几方面来把握：（1）危害结果已经出现，不法行为已经结束，被防卫人没有继续侵害的意图。(2)被防卫人自动中止不法侵害行为。(3)被防卫人失去了实施侵害行为的潜力。从以上三个方面能够较好的明确不法侵害所处的阶段，准确把握正当防卫的分寸，以免防卫行为不适当，造成不必要的损害。(四)正当防卫的主观条件《中华人民共和国刑法)第20条第1款规定：为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害。这就是正当防卫的主观条件。简单言之正当防卫的主观条件就是要求防卫人具有正当的防卫意识和正当的防卫目的即具备防卫意图。司法实践中防卫意图对正当防卫行为具有极为重要的好处，是划清正当防卫和其他某些形式似乎贴合正当防卫条件的行为。在此我们主要是区分正当防卫与防卫挑拨、偶然防卫、和相互殴斗。1、防卫挑拨，指为了加害对方，故意挑逗他人向自己进攻，然后借口正当防卫加害对方的行为。在这种状况下，行为人主观上具有侵害他人的故意和目的，不具有防卫目的的正当性，不属于正当防卫。这种行为致人伤亡的应当承担相应职责。2、相互殴斗，指参与者在其主观上不法侵害故意的支配下，客观上所实施的连续的互相侵害的行为。一般认为相互殴斗不存在正当防卫问题，因为殴斗双方主观上都具有侵害对方的目的而不具有防卫意图。但如果一方已停止殴斗，向另一方求饶或逃跑，而另一方仍紧迫不舍继续侵害，则能够实施正当防卫。3、偶然防卫，指行为人故意对他人实施犯罪行为时，巧遇他人正在实施不法侵害，其行为客观上制止了他人的不法侵害的状况。这种行为是出于犯罪的故意而实施的，不具备正当防卫的主观条件，因而不属于正当防卫而是故意犯罪。(五)正当防卫的限度条件从我国现行的刑法来看正当防卫的限度条件即指防卫行为不能明显超过必要限度，造成重大损害。这就说明防卫行为只有在必须限度内进行，且造成的损害适当，才能成立正当防卫。必要限度的含义我国刑法中并未明确。有些学者认为所谓的必要限度指的是为了制止住不法侵害，正当防卫务必具有足以有效制止侵害行为的应有强度，只要是为了制止侵害所务必的，就不能认为是超过了正当防卫的必要限度。在我国司法实践中防卫限度的确定应从以下几个方面来看：第一，不法侵害人的侵害潜力与防卫人的防卫潜力的比较。第二，防卫环境。那里应指出的是当防卫环境不利于防卫人时，防卫人对侵害人造成较大损害也应视为是制止不法侵害的需要，而没有超过必要限度。第三，不法侵害的突发性。不法侵害是否突然发生对于防卫人来说大不相同，对于突发的不法侵害，被侵害人往往无暇思考对方不法侵害的强度和侵害潜力，往往导致较强的防卫强度，难以避免，这种状况也不应认为是明显超过必要限度。三、防卫过当及其刑事职责(一)概念和特点根据刑法第20条第2款的规定，防卫过当是指防卫明显超过必要限度造成重大损害的应当负刑事职责的犯罪行为。防卫过当具有两个典型特征：(1)防卫行为超过了必要限度造成了重大损害。(2)防卫过当在主观上具有罪过。关于防卫过当的罪过形式问题是学界争论相当激烈的一个问题。笔者认为防卫过当的罪过形式应当只包括过失而不包括故意。因为防卫过当行为的发生一般都是由于防卫人的粗心大意或者过于自信引起的，防卫行为发生时行为人只能以自己的行为去阻止不法侵害行为而没有一般也不会预见到自己的手段会明显超过必要限度造成重大损害，或者已经遇见但轻信不会发生。另一方面在正当防卫制度中防卫过当的前提应当是正当防卫的行为，既有正当防卫行为，那么在这一行为中就不会存在犯罪的故意，否则就不存在正当防卫行为了，防卫过当就更无从谈起。(二)防卫过当的刑事职责笔者认为：正当防卫在一般状况下不负刑事职责，但在特殊状况下须负刑事职责，这一须负刑事职责的正当防卫的表现形式就是防卫过当。回笔者认为，这种观点是不可取的。试想，如果防卫过当是正当防卫的特殊形式，那么无论该种形式如何特殊，在本质上都就应是正当防卫。但理论和事实证明，防卫过当不是正当防卫，二者之间存在质的区别。分析这种错误观点产生的原因，除了对正当防卫与防卫过当之间的关系没有正确理解之外，笔者以为，防卫过当这种称谓也是导致错误认识的原因之一，防卫过当这种行为作为一种特殊形式的犯罪，之所以在刑法第20条第2款中以防卫过当一词概括，一是因为犯罪的构成条件和具体罪名的成立，在刑法总则其它条款和刑法分则相关条款中都有明确的规定，出于立法的简洁，在此没有必要一一说明。防卫过当行为属于何种性质的犯罪，只需比照刑法总则和分则的相关条款来认定就行了。二是防卫过当是行为人在遭受不法侵害时进行防卫的过程中出现的行为，它具备正当防卫的主观条件和前提提条件，但由