论中国商法的立法模式(上)

文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题论中国商法的立法模式(上)兼论《商法通则》的立法问题苗延波关键词:中国商法立法模式内容提要:商法是与每个国家自己的法律文化传统、政治经济结构密切相关的法律部门;世界上并不存在一个统一的商法模式;法律体系和经济模式的多元化决定了商法的多元化。每个国家在选择自己的商法立法模式时，必须从本国的实际情况出发，结合自己特有的法律文化传统和政治经济结构来构建自己的商法体系。中国制定《商法通则》的时机已经成熟、条件基本具备，中国应采取私法二元结构的立法模式，即采取具有中国特点的民商分立的立法模式，在《民法典》之外再单独制定一部相对集中的带有商事总则性质的法律。中国在《民法典》之外不须另立独立之商法典，可制定《商法通则》，建立一个《商法通则》加商事单行法的立法模式。关于商法的立法模式，在中国形成了相互歧义的多种学说。而这些学说直接或间接地影响了中国的商事立法的指导思想，甚至商法体文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题系的建立。这些观点，究竟谁更符合中国的历史和现状，谁更具有可行性和实用价值，就需要我们去认真地加以甄别和研究。一、大陆法系国家商法立法模式之比较当今，大陆法系商法是世界商法中最完善，也最有典型意义和世界影响的商法体系，它是大陆法系国家商法制度的总称。大陆商法遵循着制定成文法这一根本途径。在大陆商法中存在着两种立法形式：(1)民商分立形式，指在一个国家中，不仅存在着一系列商事单行法规，而且存在着以商法命名的法典，商法与民法完全分离，采用这种立法格局的国家主要有：德国、法国、日本、西班牙、葡萄牙、奥地利、巴西、埃及等;(2)民商合一的立法形式，即在一个国家中不存在以商法命名的商事法典，仅存在着一系列商事单行法规，而有关商事交易中的一般原则被归纳在民法典中，其代表国家有：瑞士、意大利、瑞典、丹麦、芬兰、挪威、蒙古、以色列等。大陆商法立法形式的分流主要是由于各国不同的政治、经济，尤其是历史文化的影响，使得不同国家在建立本国商法体系中采用了不同的立法模式。以下仅对几个比较典型的实行民商合一和民商分立国家商法的立法情况和历史背景予以简要的比较与评介，以有助于我们对这个问题更加深人的探讨和研究。(一)法国商法的立法模式文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题1807年制定的《法国商法典》首开民商分立、商法法典化之先河。《法国商法典》共4编29卷648条。第一编商事总则，共8卷;第二编海商，共14卷;第三编破产，共3卷;第四编商事法院，共4卷。法国在制定民法典时，并未将商事、海事等方面的规范包含进去，从而给日后的商法典的制定留下了十分有利的空间和机会。法国商法典的产生，是在其深厚的历史文化背景和当时特定的历史条件背景下立法者的理性选择。这种理性选择的基础包括以下几个方面：第一，与法国民商法律的发展历史密切相关。法国民商法是大陆法系国家民商立法的首创和代表。法国的民商立法可以追溯到法兰克王国时期。公元5世纪编纂的《撒利克法典》就包含有某些民事法律规范，如所有权、契约、婚姻家庭等方面的规范。12世纪罗马法在意大利复兴后，很快波及到法国。当时法国南部曾出现过一部有关查士丁尼法典的综述性著作——《罗马法典》，16世纪后，随着欧洲文艺复兴的深入，法国形成了人文主义学派，在罗马法研究上有不少新的突破。在罗马法复兴的同时，商人法也开始发展起来。商人法最初发端于意大利。商人法的基础，一是罗马法，二是地中海各地的商业习惯。商人法形成后，很快影响到欧洲各地。在意大利商人法的影响下，法国商法也开始发展起来。中世纪西欧曾文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题出现过三个重要的国际性商法典，其中13世纪的《奥列隆法典》就是在属于法国的奥列隆岛上编纂的。这是一部海商法典，汇集了12世纪许多海商判例。16世纪以后，随着法国资本主义的发展、王权的加强以及民族国家的逐渐形成，法国开始出现国家商法。1673年，法国国王路易十四颁布了《商事法令集》，该法典共12章、112条，其内容包括商人、票据、破产、商事裁判、管辖等。该法在适用上仍受商人习惯法的补充，并且在司法上由商人担任商事法院的法官。1681年法国又颁布了《海事法令集》，其内容包括海上裁判所、海员及船员、海事契约、港口警察、海上渔猎五编，类似于后来的海商法。这两部商事立法为1808年的法国商法典的制定打下了重要的基础。也就是说，早在法国商法典出现的一个多世纪以前的17世纪，法国就已经形成了商事与民事单独立法的传统。第二，与法国大革命时期的启蒙思想家的思想密切相关。18世纪的法国，封建专制制度严重地阻碍着法国资本主义的发展。于是，18世纪20年代至70年代，法国发生了影响巨大的启蒙运动。启蒙思想家提出了许多资产阶级法制(包括私法)原则，如家庭成员自由原则、契约自由原则、贸易自由原则、人人平等原则，主张所有权至高无上，取缔中间组织以及民法的世俗化。1789年法国大革命爆发，在此期间，法国资产阶级正式提出了分别制定全国统一的民法典和商法典的主张。历届革命政权都制定了许多单行法令、决议，文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题在私法方面进行了许多改革，以启蒙思想家的思想为指导，分别草拟了民事、商事方面的法律。这些法律在很大程度上取代了古代法中民商事方面的法律。1799年拿破仑上台后，立即着手制定法典。1800年开始了民法典起草工作，1804年正式颁布民法典，1807年又在大革命前公布的《商事法令集》和《海事法令集》的基础上，制定了统一的法国商法典。从而确立了法国民商分立的立法模式。可见，启蒙思想家的思想也积极推动了法国民商分立立法模式的形成。第三，与法国法学者对于罗马法的理解密切相关。法国是受罗马法影响最深远的西欧国家，法国法学者认为，在罗马法中“商法没有被当成民法来看待，商法已经形成它独特的法律传统，它没有明显的与罗马法有关联的祖先。一句话，优士丁尼的《法学阶梯》里没有它，从而法国法理论里也没有它。”[1]也就是说，由于商法没有存在于罗马法所规定的制度中，因而在承继罗马法衣钵的法国人眼里，它不能为民法典所取代，而应当具有它的独立性。这也是造成法国民商分立立法模式的重要原因之一。可见，法国实行民商分立的立法模式既有着其历史传统，又受到大革命时期的启蒙思想和罗马法的深刻影响。(二)德国商法的立法模式文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题与法国一样，德国同样实行民商分立模式。德国商法典的编纂始于1871年德意志帝国建立以后，这部法典于1897年5月10日颁布，中间虽经多次修改，但其核心部分一直适用到今天。其由商人的身份、公司和隐名合伙、商业账簿、商行为、海商五编905条组成。德国商法的发展，与德意志民族的统一和国家的建立有着极为密切的关系。德国的历史开始于10世纪，然而直到19世纪中叶，德国依然处于分散状态，国家的法制更是处于十分混乱的状态。法律制度的分散和不统一，严重妨碍了民族的统一和国内统一市场的形成，阻碍了新兴资本主义经济的发展。受法国民商立法的影响，德国从18世纪末就开始了编纂民商法典的运动。1794年，普鲁士国王腓特列·威廉二世颁布了《普鲁士邦法》，该法典第二部分第八编对商法作了较为详尽的规定，该法典对后来德国民商立法都有比较重要的影响。19世纪初，各个封建君主国组成的德意志联邦在各成员国的协商下，开始了全国统一的民商法典的编纂活动，其目的在于消除由于当时商事法规，尤其是票据法规的不统一给商事交往所带来的不利影响。德国于1848年制定了统一的《票据法》，接着，联邦议会设置了《统一商法典》起草委员会，1861年颁布了《普通德意志商法》(即旧商法典)。该法典共5编，911条，分为第一编商人性质，第二编商公司，第三编商合伙，第四编商行为，第五编海商。这个法典曾被大多数邦所采用。1871年统一的德意志帝国建立后，开始了’《德文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题国民法典》的起草工作，民法典中包含了原先旧商法典中的许多规定，这样旧商法典的一些规定已显得无必要和落后了。特别是随着统一后的德国商品流通的新秩序的建立和发展，旧商法典已经不能适应新形势的需要，于是新商法典的制定工作被提到了议事日程。可见，德国民商立法的分立模式的确立，是与其国家的统一和商事立法的传统密不可分的，也就是说，国家的统一需要统一的法制作为政治基础，而19世纪统一的《票据法》和《普通德意志商法》等商事法律的颁布，则为其商法独立地位的确立奠定了坚实的基础。我们还可以从以下几个方面来具体分析19世纪末德国商法典得以独立于民法典单独制定的主要根源：1.经济根源。商品经济的高度发展和商事关系的日益丰富是德国商法得以形成的前提。随着工业革命的成果和产业规模的扩大，产生了一大批生产组织，如大型企业、矿山、各种形成的公司等。它们的经营、发展对国民经济产生了举足轻重的作用，国家迫切需要借助法律手段调整它们的行为和经营方式。同时，世界性贸易的兴起使得贸易规模扩大，贸易手段更为多样，贸易管理更为复杂。因而，为贸易活动提供全面的、统一的商法体系，通过完善买卖、银行、票据、交易所等方面的法律制度以实现对市场、贸易的监管，已成为建立新贸易秩序的根本需要。文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题2.政治根源。在德意志帝国统一前，德国一直处于分散状态，法律不统一不仅严重妨碍贸易的交往，而且还严重妨碍着国家的统一进程。如到19世纪40年代，由于各邦自立其法，仅票据法就有50多种，使得票据制度十分不统一，严重妨碍了帝国法律的统一和各邦间的正常的商务交往，因此，制定统一的、独立于民法典的商法典，不仅可以加速贸易和法制的统一，还可以推进国家的统一。3.社会根源。德国资产阶级革命的胜利，使“社会应受法支配”的思想深入人心。在自然法思想的灌输下，人们日益认识到，除了公民的权利、财产需要受到法律的保护，个人自由需要受到法律的约束外，一切经济组织、企业、财团、公司等都应有自己的法律，其财产受法律保护，其活动受法律制约。人们还意识到，独立的、完整的商法体系不仅能够维护商事交易秩序，而且在弘扬公平、正义、平等、自由观念方面，在维护私有财产不可侵犯方面，以至推动整个社会的民主与法制方面，都可以起到巨大的作用。4.学术根源。自罗马法在欧洲复兴以来，一大批法学家潜心研究立法技术和法学方法，在经历了几百年的理论探索后，到19世纪，德国民商法学理论日渐成熟，特别是经过那场著名的持续了半个世纪之久的民法典大辩论后，使得德国法学家们日益意识到编纂统一的民商法典的价值及意义。因而，与当时世界范围内蓬勃兴起的民商法典编纂运动相呼应，德国的民商法典的制定工作很快就取得了丰硕的成文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题就。而商法作为一个独立的法律部门并能够与民法并肩构成统一、完整的民商法律体系的认识，也在德国法学者中基本上达成了共识。为了更能说明问题，这里还应当就《德国商法典》与《德国民法典》的关系做一些必要的分析与阐释。《德国民法典》与《德国商法典》的关系非常密切，两者可谓相辅相成，其具体体现为：第一，《德国商法典》中的许多规范，是以《德国民法典》确立的一般性原则为基础而制定的。如《德国商法典》第373条—382条对商事买卖作了基本规定：买卖双方当事人之间的权利和义务，原则上由《德国民法典》调整，即商法典中有关商事买卖的规定在适用时必须与《德国民法典》第433条关于一般买卖的规定联系起来考虑。《德国民法典》中关于买卖的基本原则是《德国商法典》中买卖规则的基础。第二，《德国商法典》中的某些规范取代了《德国民法典》中规则。例如，《德国商法典》第350条规定了商事担保的形式自由原则，这一原则仅适用于商人及其行为，至于非商人及非商行为的担保形式，则适用《德国民法典》第765条—第788条的规定。因此，对于商人来说，在担保形式上，《德国商法