变革社会中的刑事政治问题(法律科学)

本文发表于《法律科学》2009年第6期变革社会中的刑事政治问题——从制度需求的角度周建军(福建警察学院，福州，350007)摘要：当代中国的社会变革将是一个长期的过程，刑事政治如何应对变革社会情形下的制度短缺，既是一个政治问题，也是一个经济问题。刑事政治理论的自在发展在决策民主和执行监督方面有完全不同于狭义刑事政策的规律和要求，具有突出的跨学科特性和相对主义特征。以此为指导，政策与法律的二元背反在刑事制度的供求方面大有可为。关键词：变革社会；刑事政治；抗制犯罪；制度需求Abstract:ContemporaryChina'ssocialtransformationisalengthyprocess,andhowtodealwithinstitutionalshortageisnotonlyapoliticproblem,butalsoaneconomicproblem.Differentfromnarrowlydefinedcriminalpolicy,thereisquiteotherdisciplinesandrequirementsindemocraticdecision-makingandexecutionsupervision'sdevelopment-in-itselfofcriminalpolicytheory,whichhashighlightedinterdisciplinaryandrelativisticcharacteristics.Basedonthis,theantinomyofpolicyandlawhasanimportantroletoplayincriminalsystemsupply.Keywords:socialtransformation,criminalpolicy,againstcrime,systemdemand刑事政治是以抗制犯罪为目的社会反应。抗制犯罪的任务，既是一个政治问题，也是一个系统的经济问题。从政治层面来看，政治就是善治①，刑事政治是抑制犯罪问题的艺术和战略；从系统理论来看，抗制犯罪的社会反应，包含决策和执行两个阶段，系特定社会模式、结构下的权威输出。当代中国的刑事反应系统，具有突出的集权特性和变革特性，抗制犯罪的艺术或战略，离不开中国的变革社会情形。一、制度需求：变革社会中的政治问题变革社会抑或转型社会，于当代中国的情形,具有相同的含义。广义的社会转型，既包括革命意义上的社会形态转变，也包括社会结构抑或秩序的部分调整和完善。狭义的社会转型，仅指社会结构抑或秩序的部分调整和完善。通常意义上的社会变革，指狭义的社会转型，即改革意义上的社会转型②。当代中国，30作者简介：周建军(1977—)，男，湖南新邵人，福建警察学院法律系讲师，法学博士，主要从事刑事法研究和教学。①亚里斯多德认为，政治就是对城邦内部公共事务的认识与管理，其目的就是追求善。为此，亚氏的政治理论也被称为“善治”理论。②革命会导致价值观念、社会结构、政治制度、政府政策以及社会政治领导层迅速、彻底、剧烈的转变。那些在范围上受到限制，在速度上、在领导层、政策和政治体制上不太彻底的变化，则我们可以称之为改革。改革的概念，除了包含范围和速度方面的内容，也包含着变化的方向。改革是朝着社会、经济或政治上的更多平等、社会和政治参与日益扩大的方向发展的变化。朝相反方向发展的温和变化最好称之为“巩固”，而不是改革。参见[美]塞缪尔·P·亨廷顿著、李盛平等译：《变动社会的政治秩序》，华夏出版社1988年版，第336页。年的改革开放引发了经济系统的深刻变化，而经济变化又造就了政治系统范畴的利益结构、阶层状况、文化心理、政府职能的新局面。如何看待这种变革局面？诺贝尔经济学奖获得者西蒙·库兹涅茨指出：“在任何时代，增长不仅仅是整体上的变动，还应包含结构的转变。即使这种增长的冲动是由重大技术创新带来的，每个社会在采用这种技术时必须调整现有的制度结构。这意味着社会组织的巨大变动——新制度的产生和旧制度的逐渐淘汰。”[1]5经济学界的结构调整主张在政治学上得到了进一步的研究。政治发展学（politicsofdevelopment）运用多元化理论和结构理论研究过当代国家的现代化转型问题，其代表人物塞缪尔·P·亨廷顿在《变动社会的政治秩序》一书中对二战后大批殖民地半殖民地国家独立后致力于经济发展和社会变革、实现现代化的问题进行了深入的论述。该论者认为，发展中国家社会变革和现代化实践的过程实际上是一个在政治稳定前提下的全面制度化的过程。这一重大问题的潜在含义在于：发展中国家的现代化制度是逐渐建立并系统化的。制度化的过程本身就表明是逐渐消除与经济增长和社会发展不相适应的原有制度，建立新的与经济增长和社会发展相吻合的制度。[2]41可见，经济学抑或政治学的研究都认为转型社会的结构调整抑或制度重整会出现普遍的制度短缺问题。一般认为，变革社会中的政治制度调整相对于经济发展而言属于后发性的现代化进程，可以提前设计，尔后按图索骥层层推进。笔者认为，制度的设计是可行的，但也有局限性。正如欧美国家按照三权分立原理设计出来的资本主义制度和社会主义国家按照马克思主义原理设计出来的社会主义制度，都得能到贯彻实施。然而,即便此前如此分明的两大阵营，有没有两个国家的制度完全相同？答案是否定的。原因在于制度框架之外的配套制度，需要根据各国的具体情形进行调整的：千差万别的社会情形，加上瞬息万变的社会态势，配套制度不太可能进行完全的准备。因此,制度短缺确实是个普遍的问题。加之，变革社会又需要摧毁某些旧制度体系，于是，结构失衡、社会失范、政府权威遭到削弱如此普遍，以至于新制度的需求成为一个紧迫的政治问题。当代中国，经济快速发展、贫富分化严峻、犯罪数量攀升的特征是非常突出的。胡联合通过统计分析认为，犯罪是与整个社会结构相关的，而且也与其他社会问题相关联。如果社会结构是均衡的，贫富差距拉大、失业等各种社会问题能控制在较低的范围内或者得到有效的解决，社会有相当的控制力（如破案率较高）那么犯罪率就会得到有效控制。[3]42周光权认为：“社会转型中财富分配不公、价值多元化、利益的对抗等，都使得犯罪很容易增加，甚至出现经济越发展，犯罪增加越多的现象。”[4]12从大量的研究成果来看，上述结论是有代表性的。既然变革社会特征在诱导犯罪方面具有如此深刻的影响，抗制犯罪的社会反应完全可以由此展开。首先，从对策的层面来讲，变革社会特征的消除肯定有利于犯罪的预防。然而，特征有别于事物的本身，变革社会特征的消除，从根本上讲有赖于社会转型的完成。也就是说，社会转型的完成才是消除变革社会特征的根本原因，社会转型没有完成，相关的变革特征也不会消除，抗制犯罪的任务绝难取得最终突破。其次，社会学的研究表明，社会转型的完成，不仅取决于经济调整的周期，新秩序的形成才是最关键的因素。相对来说，新秩序的形成又属于后发（相对于经济的调整而言）的调整，核心问题就是变革社会中的制度供给问题。再次，变革社会中的制度供给，从最充分的角度来讲，就是社会调整抑或现代化的完成：社会发展水平的极大提高，自然而然也较好地完成了抗制犯罪的任务。然而，当代中国的转型还存在较多的困难，一些制约转型的因素，如人口压力、经济的平衡发展、腐败问题、国家统一问题、农业和农村问题、政治改革问题等还将长期困扰中国社会。一言蔽之，中国社会的转型决难一次成功，甚至将展现为多次转型、波浪式递进的过程。因此，期待犯罪抗制的一劳永逸无异于乌托邦理想，犯罪不仅将存在于任何类型的人类社会，即便犯罪态势的根本好转也是一个长期、复杂的问题。二、二元背反：政策与法律的博弈经济学上也存在类似于社会转型彻底完成的理想状态——瓦尔拉均衡。非均衡经济理论的倡导者厉以宁教授介绍了这种情况[5]1：“如果市场是完善的，价格体系是灵敏的，每一个参加市场交易的人对于现在和将来的价格都有完全的信息，对现在和未来的供求状况都有充分的了解，价格随着供求关系的变化而随时进行调整„„”然而，市场的不完善和信息的不透明是不可回避的现实情形，甚至“市场总是错的”，瓦尔拉均衡并不符合市场的实际情况。厉以宁认为：“在市场不完善和价格不能起到自行调整供求的作用的条件下，各种经济力量将会根据各自的具体情况而被调整到彼此相适应的位置上，并在这个位置上达到均衡。”[6]2有别于瓦尔拉均衡状态下的零成本交易，非均衡状态下的交易需要付出较高的交易成本，市场越紊乱，整体的交易风险抑或成本越高。社会学上，瓦尔拉均衡类似于现代化的完成，都是理想状态，社会变革将伴随犯罪抗制的全部过程。不过，经济学的研究显然有助于理解以下的制度架构：一方面，社会变革情形下，也可以达到一种制度供求均衡；另一方面，整体而言，变革社会特征愈是突出，完成交易抑或达到制度供求均衡的成本也越高。变革社会的制度平衡，就是制度需求和供给的平衡。制度的需求，如前文所言，乃人类社会的普遍情形，且表现为突出的制度短缺。制度供给，尤其法律制度的供给，严格讲来，仅指立法机关通过立法程序颁布的法律制度。就当代中国的情形而言,政治改革远远地落后于经济发展,立法能力尤其滞后,已经成为制度供给的瓶颈。当然，即便立法能力极其突出的国家，法理学的研究也表明，由于立法是一般性的和指向未来的，现有的成文法规可能会不足以解决一起已经发生利益冲突的案件。如果这种情况发生，那么就可能有必要确定相关事实并就相互对立的主张中何者应当得到承认的问题作出裁决。尤其在实定法模棱两可或未作规定的情形下，公共政策构成法官可以适当诉诸的法律的非正式渊源。[7]400、465可见，政策本就是法律的非正式渊源，只是在变革社会情形下，法律制度供给严重不足，导致政策需求旺盛，功利主义难免过了头，以至于政策与法律的冲突（二元背反）成为一个突出的问题。20世纪六七十年代，中国有比较突出的政策实践。由于法制建设还比较落后，法律虚无主义盛行，政策取代法律直接作用于社会关系的情形比比皆是。此后，国内的法治建设取得了有目共睹的进步。社会主义法治国家写进了宪法，法治国理念得到了宣传，将罪刑法定原则看作一个相对封闭的规范体系的主张[8]8-10与严格的罪刑法定主义遥相呼应，形式理性的主张极大提高了当代中国的刑事法治水平。然而，将罪刑法定封闭起来的做法，不仅忽视现实活法，而且排斥政策对法律的调节作用，判决的畸轻畸重还在其次，轻微罪程序的匮乏造成了严重的讼累，未成年人刑事制度的严重不足难以顾及“微恙”青少年的教育保护等等，尤其发达的死刑立法和监禁行刑更是将中国的刑事法治笼罩上威权刑法和死刑刑法的别名。以上所及仍可谓冰山一角，僵硬的形式法治所付出的成本还远不止于此。笔者以为，法无实效肯定不是法治的本义，进一步讲，社会效果差正是当代中国严重的法律信仰危机的症结所在。看起来，司法部门也认识到了这些问题。于是，以提升“社会效果”为目的的司法改革应运而生。有关的实验取得了比较突出的社会效果，毋庸置疑某些措施也违反了罪刑法定的原则。作为中国社会20世纪最为重要的制度成果，罪刑法定原则对法治国家具有非同寻常的意义。当代中国刑事法治事业遇到了前所未有的挑战：制度饥饿极易引发社会有机体的营养不良，抛弃罪刑法定原则又无异于容忍制度毒瘤，政策与法律的博弈将何去何从？推究起来，政策就是社会力量的利益主张，利益取向因时而变，作用范围也是一个伸缩空间：上可以取代法律，下可以被禁绝适用。然而，一方面，根据法治国的理论，法律具有至上的地位，社会主义法治国家也不例外。因此，政策决不能超越法律的界限直接作用于社会关系，否则无异于饮鸩止渴。另一方面，僵化的形式理性在制造法律理想之外，并没有带来太多的刑事法治进展，还加剧了制度的短缺。禁绝政策的作用空间，无异于邯郸学步，贻误了变革社会的时机且不说，还会产生庞大的社会成本，甚至威胁到国家的政治基础。可见，以当代的社会情形而言，政策，上不能超越法律的界限，下决不至于被禁绝适用，此中的范围大小，既取决于法律体系的完备程度，也取决于社会的情势变更。就算转型完成、法治实现，法律制度极其完备，也可谓“法有限而情无穷”，政