建设工程法律实务解读(一)

建设工程法律实务解读(一)法律风险课堂实务问题：“备案的中标合同”应当如何理解？实务问题：逾期结算视为认可，如何通过间接方式进行约定？培训内容【实务问题1】“备案的中标合同”应当如何理解？【法条】《建设工程施工合同司法解释》第二十一条规定：当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。（1）应当招标的工程项目。招标投标法第三条对哪些工程项目应当招标作出了明确规定，体现了公权力对建筑市场的规制。（2）履行了招投标法定程序，依《中标通知书》记载的实质性内容签订的正式的施工合同。三是《中标通知书》为认定合同效力的实质性条件。招标投标法第四十五条第二款规定：“中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。”【条文解读】备案为工程行政管理部门对工程招标活动的行政管理措施，未备案不影响合同效力。备案合同一般为中标后按照招投标文件签订的正式施工合同，即备案的合同就是中标合同；如备案合同内容与《中标通知书》、正式施工合同（中标合同）记载内容不一致，应以后者为准。“备案的中标合同”是指履行招投标程序后，承发包双方按《中标通知书》记载的实质性内容，在法定签约期限内签订并备案的施工合同。此份合同为法定结算依据，旨在保障公平竞争，维护建筑市场秩序。【最终观点】6成业合约，败也合约【实务问题2】逾期结算视为认可，如何通过间接方式进行约定？【法条】《建设工程施工合同司法解释》第二十条当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。7成业合约，败也合约1、必须在合同专用条款中有明确的约定。2、必须以书面方式提交竣工结算文件。这涉及到后期诉讼证明责任问题，口头提交竣工结算文件的，会因举证不能而承担不利法律后果。3、必须以工程已经竣工验收合格为前提。4、必须是发包人收到了竣工结算文件。承包人以发包人不接收结算报告为由，主张按由其单方提出的结算报告作为结算工程价款的依据，不予支持。如果承包人不能举证证明自己已经向发包人递交了结算报告，则不能产生将承包人提出的结算报告作为结算依据的法律后果。5、必须是发包人在约定期限内不予答复的。如果发包人在约定期限内对承包人提交的竣工结算文件提出了异议，不管该异议是否成立，只要发包人提出了书面异议并提交给承包人，则不能产生将承包人提出的结算报告作为结算依据的法律后果。【条文解读】8成业合约，败也合约最高法关于发包人收到承包人竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，是否视为认可竣工结算文件的复函（[2005]民一他字第23号）重庆市高级人民法院：经研究，答复如下：适用司法解释第二十条的前提条件是当事人之间约定了发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，则视为认可竣工结算文件。承包人提交的竣工结算文件可以作为工程款结算的依据。建设部制定的建设工程施工合同格式文本中的通用条款第33条第3款的规定，不能简单地推论出，双方当事人具有发包人收到竣工结算文件一定期限内不予答复，则视为认可承包人提交的竣工结算文件的一致意思表示，承包人提交的竣工结算文件不能作为工程款结算的依据。9成业合约，败也合约鉴于，最高法关于发包人收到承包人竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，是否视为认可竣工结算文件的复函所以，逾期不结算视为认可，必须以双方当事人在合同专用条款中有明确的约定为前提条件。【最终观点】10成业合约，败也合约合同中约定：“适用于本合同的法律是指中华人民共和国法律、行政法规、部门规章，以及工程所在地的地方性法规、自治条例、单行条例和地方政府规章等”？必须双方约定具体的部门规章（例如：双方约定结算审核办法适用住建部第16号令、财建[2004]369号文的规定）【间接约定】建筑领域颁布的法律、法规、规章、司法解释《建筑法》1998年《招标投标法》2000年1月1日实施《招标投标法实施条例》2012年2月1日《建设工程质量管理条例》2000年1月30日《建设工程价款结算暂行办法》2004年《最高法院建设工程司法解释》2005年《建设工程安全生产管理条例》2004年《房屋建筑工程质量保修办法》建设部2000年《建设工程质量保证金管理暂行办法》建设部、财政部2005年12加强对工程施工合同的审查①仔细审查合同文件的完备性②仔细审查合同文件的优先顺序③仔细审查合同文件所确定的工程范围④仔细审查合同条款中关于工期的约定⑤仔细审查合同条款中关于施工部位、范围的约定⑥仔细审查合同条款中关于工程量计算方式的约定⑦仔细审查合同条款中关于符合施工条件的约定⑧仔细审查合同条款中关于闭水试验的约定⑨仔细审查合同条款中关于验收时间、结算时间的约定⑩仔细审查合同关于工程价款和支付方式的约定⑪仔细审查合同条款中关于误期损害赔偿费的约定⑫仔细审查合同条款中关于我方违约罚款金额和责任限额的约定⑬仔细审查合同条款中税费条款和保险的约定建立合同风险总评价体系（交底）虹风堂当员工主动离职知识改变命运;管理创造价值感谢聆听！上海东方雨虹防水技术有限责任公司ORIENTALYUHONG