知识产权法律实务概述

知识产权法律实务概述一、知识产权法律体制上的问题与解决的办法知识产权保护法律的体制问题不在于立法，而在于执法。知识产权的权利人经常对知识产权维权案件的审判或者判决都感到失望。原因：1、多数人明白应该保护知识产权，但对保护程度的认识各不同，很多人还是比较倾向于“最低补偿”原则，即：有所补偿，说明问题就是了。这种风气与地方保护很相近，不利于知识产权保护机制的形成和企业的长远发展，倒是可能保护了侵权人的发展和生存机会。执法机关的裁量标准停留在“最低补偿”阶段，即便有法可依，都会选择“从轻发落”。“维权不力”引发“维权不利”，从而导致知识产权的所有人“有权无利”，企业享受不到研发成果，创新“缺乏动力”，而企业被发现侵权和起诉的代价如果低于技术转让或研发费用，是不利于建立企业自主创新、守法经营的激励机制的。解决办法：提高知识产权法定赔偿金额，特别是提高重复侵权的代价，让侵权人无利可图，甚至稍有损失，才能有效遏制侵权。2、知识产权的案件一案分为数案，如：一个专利案件按侵权产品的型号可分为四个案件，既增加诉讼成本，又影响司法公正和效率，应予以重视。商标侵权与反不正当竞争分案处理也不尽合理。建议：重新考虑按侵权行为的性质并案处理。3、诉讼过程很长，有拖一、两年的，对于原告的权利保护很不利。某些法院对于国外的授权文书不甚了了，甚至随便就不予立案。建议：学习上海法院的做法，简化立案程序，在立案同时排期开庭，具体问题留给审判庭解决。4、在知识产权案件中，原告的举证责任一般过重，举证不充分即承担不利后果，而被告则不负举证责任，这是有违公平分配举证责任的原则和有关法律的。举例说明：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。第七条：在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。建议：知识产权的审判法庭应公平分配举证责任，如：要求被告提供由其保存的证据，如原告的授权或与原告的交易证据等等，并且善于以盖然率合理推理，以恰当方式遏制侵权。90年代知识产权的行政执法力度还是很强的，但现在反而有所削弱。鉴于中国国情，建议加强行政执法力度，特别是知识产权局的执法、处罚力度，并建立针对屡犯不改的重复侵权的特殊处罚机制。二、专利权的法律保护——侵权及救济措施《专利法》第五十七条：未经专利权人许可，实施其专利，即侵犯其专利权，引起纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，专利权人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求管理专利工作的部门处理。管理专利工作的部门处理时，认定侵权行为成立的，可以责令侵权人立即停止侵权行为，当事人不服的，可以自收到处理通知之日起十五日内依照《中华人民共和国行政诉讼法》向人民法院起诉；侵权人期满不起诉又不停止侵权行为的，管理专利工作的部门可以申请人民法院强制执行。进行处理的管理专利工作的部门应当事人的请求，可以就侵犯专利权的赔偿数额进行调解；调解不成的，当事人可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》向人民法院起诉。事实上在操作中，地方的专利行政管理部门（知识产权局）他们一般都是用听证的形式让双方到场，就这个专利产品进行比对。这个产品和专利产品比对后，产品是侵权的话，就会做出行政处罚决定，就可以根据行政诉讼法进行起诉，同时也会问双方当事人有没有意愿调解，能不能就赔偿数额达到一致建议，如果不可以，专利权人就不得不人民法院起诉，也就是说行政处理这个方式是解决不了你的索赔问题，除非得到侵权人的合作。《专利法》第五十八条：假冒他人专利的，除依法承担民事责任外，由管理专利工作的部门责令改正并予公告没收违法所得，并处违法所得3倍以下的罚款，没有违法所得的可以处5万以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。假冒的构成：把专利人的专利号写在自己的产品上叫做“假冒”。一般全抄专利人的专利去制作一个产品，跟原专利权人的产品是一模一样的情形也不叫假冒专利。《专利法》第五十九条：以非专利产品冒充专利产品、以非专利方法冒充专利方法的，由管理专利工作的部门责令改正并予公告，可以处五万元以下的罚款。实践中一般将“以非专利产品冒充专利产品、以非专利方法冒充专利方法的”行为，称为“冒充专利”。《专利法》第六十条：侵犯专利权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定；被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条规定：被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定，有专利许可使用费可以参照的，人民法院可以根据专利权的类别、侵权人侵权的性质和情节、专利许可使用费的数额、该专利许可的性质、范围、时间等因素，参照该专利许可使用费的１至３倍合理确定赔偿数额；没有专利许可使用费可以参照或者专利许可使用费明显不合理的，人民法院可以根据专利权的类别、侵权人侵权的性质和情节等因素，一般在人民币５０００元以上３０万元以下确定赔偿数额，最多不得超过人民币５０万元。第二十二条人民法院根据权利人的请求以及具体案情，可以将权利人因调查、制止侵权所支付的合理费用计算在赔偿数额范围之内。一般来说需要我们配合的工作，是赔偿数额50万元也好30万元也好是含律师费、调查费、公正的这些合理的维权费用。而不是说50万元以上再去增加这些费用。第二点是新的《专利法》会把50万元增加到100万元。这点也是很值得大家期待的。第六十三条有下列情形之一的，不视为侵犯专利权：（一）专利权人制造、进口或者经专利权人许可而制造、进口的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品售出后，使用、许诺销售或者销售该产品的；（二）在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的；（三）临时通过中国领陆、领水、领空的外国运输工具，依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照互惠原则，为运输工具自身需要而在其装置和设备中使用有关专利的；（四）专为科学研究和实验而使用有关专利的。为生产经营目的使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，能证明其产品合法来源的，不承担赔偿责任。专利的行政诉讼案件，一般来说，行政诉讼案件，针对的对象是可以是副省委、知识产权的专利局，还有各个地方的专利部门，是因为行政执法所产生的一些纠纷，另外一个就是专利的诉讼还有一些是专利权属纠纷案件，权属纠纷主要是职务发明和非职务按发明创造的问题，发明人设计人和专利权人的关系的问题，这些都可以涉及专利权的权属纠纷案件。还有就是侵权纠纷案件，比如说直接侵权、间接侵权案。间接侵权是指行为人的行为本身并不构成直接实施他人专利的侵权，但却教唆、帮助、诱导他人实施专利，发生直接侵权行为，行为人在主观上有诱导或教唆他人侵犯专利的故意，客观上为直接侵权行为的发生提供了必要条件。不侵权抗辩最主要的一点就是强制许可，还有临时保护期所实施的行为（有使用费），在公开前的行为是没有使用费，这一点我们要做一个区分。例子：在一天傍晚，客户来到我们律师事务所，说我明天就要把我的专利撤销，麻烦看看还有什么问题要注意。为什么要撤销专利。他拿出剪纸刀具给我们看，说我们通过外商提供剪纸给我们，要求我们去做剪纸刀具。我们就设计模具物料和制作方法比外商提供的剪纸刀具的成品比较都有进步，中方因这一点申请了新型专利。外方下单一年后，发现中方有使用新型专利，要求中方撤销专利。外方认为这个从实质上是相同的，但是事实上这个案件没有经过整个司法的程序，也没有经过专利局的行政程序，所以是完全不知道这个专利是否真的是实质上是相同的。就我们所说的等同性的问题，从中方的表述和我们看到外方和中方的刀具，我们认为是有区别的。从专利的比对来说外方是没有专利的，中方的专利以外方的产品来说，也是有比较大的区别的。这种情形之下中方应该去和外方做一个协调。如果可以的话有两个可能性，一个就是外方提出专利的无效，走司法程序起码是两年的时间；第一点要在知识产权局提出专利无效的申请，副省委的结论得出来后如有哪方不符，可以行政诉讼。走完这个程序和上诉的话起码是两年。但是中方认为外方是他的客户，如果外方继续下单撤销这个专利还是值得。但是如果中方没有了这个专利的保护，外方的下单未必是给这一个中方，他可以给很多个中方公司去做。因为在中国来说起码这个专利受申请的外观设计保护的，这一点是中方没有考虑到的因素。我们认为这个案件说明了两点：1、中国的企业在整个全球的采购链中处于的位置是不利的。因为互相之间竞争不在于知识产权的竞争，而在于价格的竞争。中方担心失去一个客户，而放弃了自己的专利的权利，这点我们认为很可惜。三、跨国企业在中国维权案例分析国外的公司，知识产权的权利人都是集团公司下属专门负责研发和技术转化使用授权的独立子公司，公司的盈利主要来源于技术转化和授权使用费，成本主要是维权的费用。集团内部其他公司使用知识产权也要获得子公司的授权。因此知识产权成为公司盈利中心，同时也是创新激励的机制。案例：2005年8月19在上海第一中级人民法院立案的3M公司诉大胜卫生用品制造有限公司的案件，所涉及的专利有两项，一个是发明专利“平折式个人呼吸保护装置及其制造工艺”、另外一个就是外观设计专利个人呼吸保护装置，专利权人是美国的3M公司。事实上从2004年底，我们就接到美国公司的指示在国外的多地多次发现大胜公司涉嫌侵权的产品，客户要求我们以其聘请的国内调查公司合作，指导案件的调查工作。及时向客户返回有关情况。调查公司在2005年初出具报告，指称发现目标公司产生涉嫌侵权的产品，并取得目标公司的产品的宣传彩页。加盖报告公章的报价单，涉嫌侵权的口罩样品，并对上述的取证过程进行的公正。在此基础上，权利人决定起诉大胜公司。由于所涉的专利有两项，按照规定需分两个案件立案，10月13日上海第一中级人民法院合并审理了两个案件，关于发明专利的技术特征和侵权的情况，主要是原告的发明专利、专利号（ZL96192430.6）。在1996年3月8号美国提交PCT申请，并指定中国，于1996年9月19日由WIPO用英文公布申请文件，在1997年9月8日进入中国国家阶段，1999年10月30日获得国家知识产权局授予发明专利，并于2000年2月2日该发明专利的保护期从1996年3月8日起，到2016年3月7日止，目前处于有效期内。该专利是一种个人呼吸保护装置及其制造工艺，其权利要求书记载的独立权利要求包括：1．一种个人呼吸保护装置，它包括：a)一具有第一和第二边缘的平的中心部分，b)或是通过一折叠、缝制、焊接、或是通过粘结与中心部分的第一边缘相连接的一平的第一部分，所述第一部分的所述折叠线、粘结线、焊接线或缝制线基本上与所述中心部分的所述第一边缘共同延伸，c)或是通过一折叠、缝制、焊接、或是通过粘结与中心部分的第二边缘相连接的一平的第二部分，所述第二部分的所述折叠线、粘结线、焊接线或缝制线基本上与所述中心部分的所述第二边缘共同延伸，d)中心部分和第一和第二部分中至少有一个是由过滤介质形成，e)所述装置能够被折平，使得所述第一和第二部分至少是局部面对面地与所述中心部分的一公共表面相接触，用以储存、在使用过程中能形成一杯状的空腔盖住配戴者的鼻子和嘴，使中心部分和第一和第二部分的未连接的边缘适于接触并固定于配戴者的鼻子、面颊和下巴，适于接触于配戴者的鼻子、面颊和下巴的未连接边缘的外部边界小于该装置处于折平储存状态下的周边长度。此外，该权利要求书还记载了该呼吸保护装置的制作工艺，其独立权利要求记载在权利要求的制作工艺。它包括：a)形成一个平的中心部分，所述中心部分具有至少一个第一边缘和一个第二边缘；b)将一平的第一部分通过一折叠、粘结、焊接、或缝制而连接于所述中心部分的第一边缘，