第三节 法律的功能

第三节法律的功能法律是社会生活的调整器。法律的社会控制作用，因不同的社会制度和不同的统治者而有不同的目的和处理策略。专制独裁的统治者主要是运用法律来控制或B制人民，防止老百姓犯上作乱。如中国古代统治者把法律作为“防民之具”。先秦的法家管子说得比较中肯具体些，他指出：“法者，所以兴功惧暴也；律者所以定分止争也；令者所以令人知事也；法律政令者，吏民规矩绳墨也。”(《管子．七臣七主》)所谓“定分止争’’作用，以现代意义来说，‘‘定分”就是确认、分配权利和权力、义务与责任；“止争’’就是“分’’定之后，每个社会主体(包括自然人、法人、社会目体、国家机关及其官员，等等)都可以各享其权，各守其分，各担其义务，各行其职责；权利受到不法侵害时能得到法律救济，权力专横滥用时可得到法律的遏制，从而社会秩序得以维护，人民生活得以安定，社会争端得以消弭。当然，这只有在开明的统治者和民主的国家，其法律本身是公平正义的前提下，才可达到。法律是一种社会行为准则，可以从法的视角上衡量人们行为的是非曲直、利害得失、合法非法，成为一种社会价值尺度。由于法律比较中立客观，以法律作为评价人们行为的标尺，比之道德、伦理、宗教、习俗、乡规民约、团体章程等等对人们行为的评价，要平等、公正、理性，理论上一般不会因人而异，而且对法定范围内的任何人都适用，具有普遍有效性。因此，它指引人们明白什么行为是允许的，什么行为是禁止的，如何行为才是正当的、有效的，有教育、指引等功效。(三)预测作用法律规范对人们行为的模式及其法律后果有明确的规定，合法的将得到何种效益，违法将导致哪些制裁，行为人在事先一般都能预测其后果，从而知所遵循，预作谋划，事先妥善安排行动计划，准备承担可能的法律后果。这样可以避免盲目性，减少偶然性。(四)警戒、激励作用法律规范中，对法律后果的设定，一般包括制裁和激励两方面。基于法律具有国家强制力这一特征，同时法律又是具有国家权威和信用的，它对违法犯罪行为的惩罚，比社会道德、团体纪律、舆论制裁要严厉、规范、必然，所以有较大的震慑力对潜在的违法犯罪人，可以起到一定的警示作用。这里还应当强调指出，法律不只是有警戒作用，而且有激励作用。过去一些教科书上只讲前者，而忽视后者，是有片面性的。这也是受所谓“法即是刑”的传统思想影响和只看到法律的强制性，而忽视其正面的激励性、诱导性。这种激励性不只是体现在民事法律中(如依法履行合同可以得到预期的效益的报偿；经核准的注册商标和专利，可以得到法律保护；有关弱势群体的权益保护法更是以保护他们的合法权益为主)，由于现代行政是服务行政，行政法中也采取一些激励性的规范，诱导人们自动地从遵循法律而获益。即使是以惩罚为主的刑法，也有对自首和立功行为或遵守监规、接受教育改造、确有悔改表现的，可获得从轻或减轻处罚、或减刑等激励规范。二，法律功能的局限性法律有以上一些巨大作用，也有它的局限性。这可以从法律社会功能的局限性、法律自身本性的局限性和立法者的局限性三方面来说明。(一)法律社会功能的局限性1．调整范围的局限。法律调整社会经济基础与上层建筑广泛的领域中各种社会关系，还包括人与自然的关系，但它只限于人们的行为范围。即使在对行为的规范上，也不是法律都可以或应当干预的，譬如与社会利益无关的人们的私生活领域，—般就是法律的禁区。正如马克思所说：“对于法律来说，除了我的行为以外，我是根本不存在的，我根本不是法律的对象，我的行为就是我同法律打交道的惟一领域”。1法律不能干预到人们内心世界，如思想、信仰、心理等等，不能规范“真、善美”，不能用法律来规定什么是科学真理，不能用法律追究人们的良心，也不能用法律规定艺术标准，这些是属于科学、道德、美学研究探讨的范畴。22003年西安，某夜有人举报一对夫妻正关门在家私看黄碟，派出所闻报，随即有四个民警撞人其家，将男方打伤并押走，进行行政拘留，造成该男士精神受严重刺激而神情恍惚。此案引起舆论媒体大哗，法学界也介入，认为在家私看1《马克思恩格斯全集》第1卷，第16-17页。2中外有些法学者也在研究法的美或法的美学，但那只是讲法理念、法体系、法规范等等本身的美学价值，而不是以法来规范美。黄碟，并未向外人传播，未造成社会危害，应属个人私生活权利；且民警未穿警服、未带证件，半夜侵人民宅，将人拘留，是违法的。后西安市当局为免事态扩大，随即放人，有关领导人也登门道歉，了结了此案。这一案例，也证明了密尔在他的名著《论自由》中所言不虚，他指出：“任何人的行为。只有涉及他人的部分，才须对社会负责。在仅只涉及本人的那部分，他的独立性在权利上则是绝对的。对于本人自己，对于他自己的身和心，个人乃是最高主权者。”3这是关于“非法律所管”的行为领域的权威论述。当然，这个“禁区”的界限是较难划清的，在法学史上也是一个有争议的问题。戈尔丁在其《法律哲学》一书中曾举“系领带的自由”为例，说明这虽完全属于个人私生活，法律不予干预，但是如果这条领带上带有一个裸体女人图或一个种族污蔑的标志，那这种自由是否不受法律干预就成问题了。4哈特为了超越密尔关于法律干预私生活的限制，提出了“法律家长主义”的理论，其论据是：个人并不总是其自身利益的最好判断者。譬如法令要求摩托车驾驶员必须佩戴头盔，就是出于家长主义的关怀而对私人自由的干预。他还用“公开做的行为”和“私下做的行为”的区别，来作为决定法律是否干预的准则。譬如19世纪英国法律规定男性同性恋为犯罪，哈特认为这种私下自愿实施的行为对社会利益并无大碍，是“社会为了人类自由的更大好处而承受得起的”，所以法律不必去惩罚。但戈尔丁则举出成人间私下自愿的虐待狂则不能说不受法律禁止，而应为“法律家长主义”所干预。5其实，近年来同性恋的行为由于引发可怕的艾滋病，这种行为同社会利益也不是完全没有冲突。可见，有关对私生活领域的法律干预的界限，还是一个模糊多变和有待探讨的问题。不过，戈尔丁认为：“从道德上谴责一种做法，到认为应从法律上对其加以禁止，还是有很大一段距离的。”62．调整手段不是惟一的。法律是调整社会关系的重要或主要手段，但不是惟一手段。于法律之外，还有政策、团体章程、组织纪律、乡规民约、道德舆论等等。它们可以干预法律所不能或不便于干预的领域，如某些非个人隐私的私生3密尔：《论自由》中文版，第13页。4参阅戈尔丁：《法律哲学》中文版，第106页。5参阅戈尔丁：《法律哲学》中文版，第106页。6参见戈尔丁：《法律哲学》中文版，第122-123页。活、思想道德问题，日常民间细小纠纷等等。如果这些领域都采用法律强制的手段去干涉，不但成本高，效果差，还可能是违法的、不公正的，产生负价值。盂德斯鸠曾经指出，要改变一个国家民族的风俗和习惯，不应当用法律去改变，那会显得过于横暴：“应该用法律去改革法律所建立了的东西，用习惯去改变习惯所确定了的东西；如果用法律去改变应该用习惯去改变的东西的话，那是极糟的策略。那个强迫俄罗斯人把胡子和衣服剪短的法律，以及彼得大帝让进城的人把长袍剪短到膝盖上那种暴戾的做法，就是苛政。我们有防止犯罪的手段，就是刑罚。我们有改变我们习惯的手段，就是创立典范。”7此外，即使需要采取法律手段加以调整，也要辅以其他调整手段。如家庭、婚姻问题，就是需要法律与道德共同配合处理的问题。法制建设要同精神文明建设并举，才能发挥其有效作用。3．法律作用上的局限。法律是国家意志的产物，它只能反映、确认客观存在的事物与关系，它只是已然存在或必然存在的事物与关系的表达者，而不是创造者。它也不可能创立或从根本上改变由客观规律所决定的事物与关系。当然，通过立法去限制客观规律起作用的范围，减少消极作用，通过立法创设、鼓励、推进积极因素的生长环境，从而抵抗和限制社会消极现象的侵袭，则是可能的，但也是有限度的。物质力量只有用物质力量才能克服。(二)法律自身本性的局限性这是由于法律具有主观意志性、抽象概括性、相对稳定性、国家强制性以及操作上的依赖性等特征，同外部社会生活千姿百态、千变万化的状况不能完全相适应，从而产生法律局限。1．主观意志性的局限。法律作为统治阶级或人民共同意志的体现，既受阶级局限性的制约，又受意识反映客观事物的有限性，即认识的局限性制约。任何立法都不可能十全十美地、精确无误地反映客观现实。如恩格斯所说的，民法准则只是以法律形式表现了社会的经济生活条件，“这种准则就可以依情况的不同而把这些条件有时表现得好，有时表现得坏”。82．抽象概括性的局限。立法是一种抽象行为，是对社会生活中重复出现而又千差万别的事物，从它们的共性上做出法律规范上的概括，以便普遍适用于相7孟德斯鸠：《论法的精神》上册，中文版，第310页。8《马克思恩格斯选集》第4卷，第249页。关的法律事实。但这样一来，也使法律不可能涵盖各种事物的多方面的特殊性，这就使法律的广泛适用性受到限制。同时立法中也不可避免地会产生一些空隙或者漏洞，而使法的作用受到影响。3．相对稳定性的局限。法律必须具有相对稳定性，才具有权威性、可预测性、连续性和便于适用。但面对不断发展变化的社会生活，这种稳定性如果缺乏相当的灵活性与变动性，也会成为保守性、僵硬性，成为阻滞社会前进的桎梏。4．国家强制性的局限。法律之所以能对社会起作用，很大程度上依赖它所具有的国家强制力。但对那些不能或不应用强制方法来解决的事情，使用法律强制力并不能奏效，反会造成反效果。譬如不能用法律手段强行统一人们的思想与信仰，不可能用法律制裁恢复被害者的精神安宁，不可能阻止夫妻同床异梦。5．法律操作性的局限。由于法律规则是不能自动执行的，必须依靠某种外部手段来使其机器运转，而这种外部手段(执法、司法机关与人员)又不是立法所能完全左右的，他们也受制于很多其他不确定因素，因此，实现立法目的的程度也是有限的，甚至可能走样而适得其反。(三)，立法者的局限性与立法的局限性法律是通过立法者(有立法权的机构与人员)依一定的指导思想、立法目的与方略、立法程序和具体操作过程制定的。其质量、效率、社会效果等等，很大程度上依赖于立法者对统治阶级或社会共同的利益与需要的认识与把握程度，依赖于立法所拥有的主客观条件。基于立法者的原因而产生的立法局限性，大致有以下几方面：1．对立法的非理性的主观限制。这是立法者根据统治阶级的利益与需求，对立法范围或立法事项加以主观限制。如对公民政治自由的立法的忽视或有意压制；为本部门、本地方的私利而滥设许可制度，滥定税费，滥定关卡等等。2．立法程序的限制。立法要有严格的行使立法权的程序，旨在使立法有序化、科学化、民主化，防止立法的随意性、专断和越权。但过分僵硬的程序也会“作茧自缚”，影响立法的效率。至于立法规定的司法程序、行政程序等等，可以防止权力的滥用和保证执法的公正，但有时也可能束缚司法、执法人员的手脚，不能及时制止犯罪或有效侦查取证，以致因不合正当程序而放走了罪犯，失去了取证机会而使定罪困难。3．立法者认识的局限。立法者认识有限，不能完全达到对利益与需要的全面了解，对立法时机的正确把握，对调整对象与方法的准确判断与选择，以致使立法不能及时、高质、高效地发挥其社会功能与作用。4．立法者主观过失的影响。这可能造成立法上的疏漏、瑕疵，给适用法律造成困难或无所适从，或给不法之徒规避法律以可乘之机，从而降低法律的社会效益。三、对法律局限性的补偿以上所述法律的局限性，是任何法律制度、立法制度都难以避免的，但也不是完全无能为力的。我们充分认识法律的局限性，旨在从立法上和其他社会调整手段上采取措施去补偿它，使局限性不致转化为副作用，抵消法律的正价值而产生负价值。对法律局限性的补偿，可以通过法律外部补偿与法律自身补偿来进行。(一)法律外部的补偿1．法治与民主政治结合。法的实施要有良好的民主政治环境与文明的社会环境。没有民主则法治只是治老百姓的，而不是治吏、治国的。没有良好的社会风气，法治也如无水之鱼。治国者厉行民主执政、科学执政、依法执政，就可以解决许多法律所不能解决的问题。清廉自律，就可不令而行。有文明的社会风气，也能形成和谐的法治环境，缩小法律的局限性，增强法律的社会功能。2．实行综合治理。多种社会调整手段并用。在社会治安方面