EPC合同的发展趋势

EPC合同的发展趋势中国合同能源管理网-2011-4-2914:04:57中国承包商需要深入研究EPC合同EPC合同模式在国际工程承包领域已得到普遍使用。而在中国国内，传统的“业主设计及完工测量价格”工程承包模式仍是主流，但基于以下因素，EPC合同模式（即“承包商设计加施工及固定总价”）近年来日益流行。1、外资不断进入传统房地产开发建设和基础设施建设项目领域，承包商被迫响应外资聘请的律师草拟的EPC合同或类EPC合同；2、BOT/PPP项目中，只有工程建设期和工程建设价格固定，项目发起人和借款人才能有效测算项目成本和收益，因此决定了BOT/PPP项目中必须采用合同总价固定并工期相对确定的EPC合同；3、EPC固定总价合同得到饱受低价竞争之苦的有竞争优势的承包商的欢迎，以排斥竞争，获取更高利润；4、“业主设计及完工测量价格”模式下的风险分配及价格确定机制，使得承包商普遍采用“低报价、高索赔”策略盈利，导致工程在结算时极易产生争议，而使得建筑工程领域纠纷诉讼或仲裁比率非常高，无论是业主还是承包商都承担了很重的诉累。非常遗憾的是，尽管EPC合同如此重要，但无论是已走出国门多年的中国承包商，还是国内的承包商，普遍对EPC合同研究不足，招致重大损失的案例时有耳闻：中方无法遵守合同而被业主解除合同，没收保函，并追偿巨额赔偿。其根本原因在于不熟悉EPC合同模式下的风险分配机制和游戏规则，贸然签订EPC合同。1999年国际咨询工程师联合会（FIDIC）出版了第一版四套合同模式，包括：新红皮书（ConditionsofContractforConstruction）新黄皮书（ConditionsofContractforPlantandDesign-Build）,银皮书（ConditionsofContractforEPCTurnkeyProjects）绿皮书（ShortFormofContract），适用于小额工程、工期较短工程，及主要包括重复性工作的工程，如疏浚工程。新红皮书和新黄皮书继续沿用了已为世界广泛认可的业主和承包商公平分担风险原则（即“业主设计及完工测量价格”）。EPC合同（即银皮书）要求合同总价固定，工期确定，一般情况不允许调整合同总价，不允许延长工期。在EPC合同下，承包商对工程的设计和施工承担总责任的情况，即承包商负责所有与工程相关的设计、采购和施工。而且，承包商对不适合或不可预测的地底条件、业主需求中的错误和业主提供的现场数据的准确性负责。因此，需要特别注意的是，以下情况下必须对EPC合同进行修改才能适用：在工程主材料可能大幅度涨价，而承包商又无能力进行套期保值时；在我今年代理的一起某省某商业酒店EPC建筑施工合同中，承包商由于没有要求对主材料（比如钢材涨价）约定调价条款，导致钢材损失一项占到工程合同价格的十分之一，而被迫解除合同，甘愿接受违约金处罚；在工程涉及实质地下工程或工程位于承包商不能勘查的地点时，如果没有对合同的适当修改；以及，如果没有足够时间或信息给于投标人以（1）认真核实业主需求，或（2）执行设计、风险评估的；我今年代理的另一起EPC合同纠纷，发生在东南亚某国的某水电站项目上，由于事先勘查不足，导致增加大量地下工程，承包商被迫解除合同，甘愿接受没收保函及接受违约金的处罚。EPC合同一般由当事人协商签订，不适用于严格的公开招标程序。因此，当事人在签订合同前，在FIDIC的EPC合同基础上，一定要根据实际情况，与业主讨论适合的风险分配机制。只要根据经验对可能的无法承受的风险进行合理分配后，才可在EPC合同上签字。EPC合同(ConditionsofContactforEPC/TurnkeyProjects)在FDIC文件里通常叫做“银皮书”,实际上是由承包商负责设计的总承包合同,属于一种交钥匙项目,可以说它是“设计+施工”(D+B)合同方式的一种延伸。EPC合同的特点EPC的最大特点是固定总价,这与FDIC“红皮书”的单价合同(UnitPriceContract)不同。业主与承包商双方要先谈妥价钱(当然对应着就有一个较长的谈判过程,而单价合同的这个过程很短,也相对要简单得多),签约时一定要考虑到可能的风险,因此承包商的价格中难免含有一定水分,以达到防范风险的目的。而“红皮书”则是以“波纹理论”为原则去处理问题,只要求承包商考虑自己知道的情况。在EPC合同的条件下,承包商承担的风险比“红皮书”、“黄皮书”来得大,因为价格一旦固定就很难再索赔,如不良地质条件之类的未知因素在EPC中是由承包商承担的(而“红皮书”中很明确是属于索赔的范畴)。这使得承包商在面对完全固定的硬性规定时,只能想办法从设计上去找“费用”(而在“红皮书”中又是绝对不可能的)。EPC为什么采用固定总价合同的方式呢？因为EPC通常与融资有着密切关系,因此也有FEPC之说。由于偏重于融资安排的缘故,融资人要求项目成本一定要有确定性,不能敞口；并且还要有前瞻性,以保证融资金额的相对固定和安全,否则融资人的风险就会很大。EPC签约双方的议标比较漫长,实际上是一个讨价还价的过程,而且很重要。EPC还有一个明显的特点,就是合约中没有咨询工程师这个专业监控角色和独立的第三方,所以不再是“红皮书”条件下的三角关系。因此,必须承认EPC合同对承包商的监管很弱,业主的参与力度也很小,而且在“银皮书”的序言里也说,“业主基本不干涉承包商的工作”。这主要与EPC的特点和融资有关。承包商认为,自己带资支持项目,业主无权干涉,否则承包商就有权把资金投向条件更好的项目。如果说EPC合同中业主有什么权力,那是可以派业主代表,而他的实权主要是在监控进度上,当发现实际进度比计划进度慢,则业主代表有权要求承包商采取补救措施。采用EPC合同的前提是承包商必须要事先证明其设备和成套设备的可靠性,世界银行在招标EPC类项目时通常分两步走：第一步是技术标,通过了技术标后的第二步才是价格标。这样可以确保业主的目标：获得的首先是质量,次之才是价格。此外,EPC的付款方式是“里程碑”式的,而不是验工计价。值得一提的是,EPC很重视“竣工试车”的重要性,只有试车成功才能谈最终验收,否则必须做“再试车”,这反证了EPC实质上更适用于成套设备为主的项目。EPC在国外主要用于生产型的成套设备(当然还有“黄皮书”,但涉及到融资时就用EPC),也可能包括涉及到运营调试类的大型项目,通常是一揽子项目,而像土木建筑工程这类相对简单的项目普遍采用“红皮书”。EPC与BOT和PPP之间的关系BOT是一种商业风险投资,通常是固定总价合同,投资人在谈判时喜欢采用“一揽子”的方式,超支部分由承包商负担。BOT里的重点和难点是运营管理例如一个铁路项目的运营管理就很麻烦,并且持续时间长、风险大。而一个公路项目的运营管理就相对简单。欧美和日本、韩国、澳大利亚等西方业主经过实践,认识到BOT的缺陷,因此现在对于有融资要求的目,基本上以PPP方式(公营与私营合作项目PublicPrivatePartnership)取而代之,强调业主的监控和管理作用。这是最新的发展趋势,可以说是一种回潮,更确切地说是一种螺旋式的上升和前进,是一个认识不断发展完善的过程,对我们今天考虑EPC的应用问题有一定的借鉴意义。PPP源于上个世纪的80年代初,在90年代中期开始兴起。这种合同方式是从“私营融资经营”PFI(PrivateFinanceInitiative,最典型的如公立医院的私营经营)演变而来,业主的初衷是要做到物有所值。PPP的持续时间较长,通常在2030年,原则是各类风险应该由最能驾御它的一方去承担,并且在合同中特别突出强调对业主的售后服务。业主在招标时提出参数和规范要求,并且进行全程监控,所有的偿还付款都与履约好坏和连续性等挂钩,付款机制是要待运营达到满意后才开始支付。,EPC合同的利弊EPC的利弊主要取决于项目的性质,实际上涉及到各方利益和关系的平衡,尽管EPC给承包商提供了相当大的弹性空间,但同时也给承包商带来了一定的风险。从“利”的角度看,业主的管理相对简单,因为由单一总承包商牵头,承包商的工作具有连贯性,可以防止设计者与施工者之间的责任推诿,提高了工作效率,减少了协调工作量。由于总价固定,基本上不用再支付索赔及追加项目费用(当然也是利弊参半,业主转嫁了风险,同时增加了造价)。从“弊”的角度看,尽管理论上所有工程的缺陷都是承包商的责任,但实际上质量的保障全靠承包商的自觉性,他可以通过调整设计方案包括工艺等来降低成本(另一方面会影响到长远意义上的质量),我们不能回避这个客观现实。因此,业主对承包商监控手段的落实十分重要,而EPC中业主又不能过多地参与设计方面的细节要求和意见。另外,承包商获得业主变更令以及追加费用的弹性也很小。比较现实的问题是,业主的招标书要编制充分,承包商对项目情况包括现场情况必须要有充分的了解,这都会增加双方的标前费用。世界银行通常限定在6家承包商参与EPC项目的竞标,某种程度上说竞争并不十分充分(在土木工程“红皮书”的投标中,10-20家参与者很常见)。此外,因为是固定价,风险很难在业主与承包商之间均衡分配,而是要由承包商自己预估并承担。当然业主愿意多付也是有上限的。EPC合同终止纠纷的产生与承包商解决技巧国际咨询工程师联合会（FIDIC）推出的设计采购施工（EPC）/交钥匙工程合同条件在实践中应用较为广泛。本文从分析导致EPC合同终止的原因入手，探讨承包商前期的纠纷解决技巧，希望业主和承包商双方都能充分认识到EPC合同特点，减少纠纷，达到双赢。EPC合同的主要特点,业主和承包商双方要顺利履约，必须充分了解EPC合同的特点，这些特点可以归纳为：1.业主编写招标文件应明确具体，特别要明确界定功能性要求。投标人必须有充足时间研究招标文件，并进行风险评估和估算，以承担较大的风险和满足固定总价的要求。2.允许业主与投标人在招标程序中讨论技术问题和商务条件，这不同于我国《招标投标法》第四十三条[确定中标人前对招标人与投标人进行谈判的禁止]的规定。3.业主对承包商的设计和施工基本不干涉，仅监督进度。4.采取节点式付款方式，业主安排分期付款的计划表一般落后于工程形象进度。5.没有咨询工程师这个独立第三方，在我国一般有业主委托的监理工程师参与。EPC项目纠纷产生的常见原因,双方的行为均可能导致在履约过程中产生实质性纠纷。业主方的因素主要有：未充分考虑项目具体情况和EPC合同特点，对不适用EPC合同的工程项目套用EPC合同格式；采取不适宜的管理方式，过多干涉承包商设计、施工工作，如随意变更设计、材料和质量标准等。承包商的因素主要有：违约行为如转包工程；质量保证体系缺位导致质量缺陷；未能及时对业主的不合理要求提出异议，以致工程变更失控，导致工期延误等。承包商的前期纠纷解决技巧,由于承包商的违约行为，业主有权依据EPC合同通用条件15.2款[由业主终止]提前14天发出合同终止通知，通知将要求承包商撤离并移交现场，移交承包商文件、设计图纸、材料设备等。终止合同是EPC合同赋予双方的一项权利(我国《合同法》称为“解除合同”），是对方严重违约时才可动用的手段。因此，只有在承包商严重违约，双方争议巨大时，业主才会选择终止合同。承包商运用前期纠纷解决技巧，可以缓和双方对立情绪，使双方从采取过激行动的边缘重新回到谈判桌前，讨论和解和继续履约的可行性。工程开工后，双方虽然立场对立却也利益相关，由于承包商合同终止时将面对业主索赔和诉讼/仲裁风险，并导致无法顺利收回剩余工程款，承包商应适时提示业主，采取终止合同的措施将面临后续生产延误，工程质量责任难以界定的风险。这样，在利益平衡考虑下双方才有意愿通过谈判达成和解而避免终止合同的不良后果。面对业主的合同终止通知，承包商还应充分利用一切有利法律规定、EPC合同条款和证据予以回应，表明立场，即愿意继续履约，同时并不惧怕终止合同，做到进退有据。进则双方达成和解，合同恢复履行；退则收回已完工程款，避免索赔损失。在进入实质性和解会谈阶段前，为创造有利的和解谈判气氛，承包商可以适时向业主发出以下几方面通