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2014企业多元灵活用工模式筹划、管理与风险防范主讲：石先广律师讲师介绍•石先广，律师，国内知名员工关系服务机构高级合伙人，济南金剑锋企管咨询咨询有限公司劳动法律问题高级专家，毕业于中国政法大学研究生院，长期从事劳动法律问题研究与实务操作；编著《劳务派遣新规深度释解暨派遣用工转型风险控制实务》以及上海、浙江、江苏、新疆等地的《企业用工法律指引与实务精要》等内部出版物近10本；已出版《企业人力资源管理法律风险防范与操作实务》、《企业用工法律指引与操作全案》等法律专著近20；在上海、北京、南京、杭州、深圳、青岛、济南、成都、沈阳、南昌、武汉、长沙、乌鲁木齐等全国40多个城市讲授企业商务合同风险防范与企业用工管理系列课程近500场。•主持、参与企业并购、裁员、人力资源管理制度整合、派遣用工转型、人力成本控制与筹划、劳动争议处理等重大咨询项目数百起；•担任博世（中国）、嘉吉（中国）、光明乳业、重庆高速、安宝示展示展览（上海）、科美（杭州）、鸣业纺织、思伟软件等世界500强、知名国企和民企的法律顾问。课程内容•用工模式概览•劳动用工的使用与风险防范•劳务派遣的使用与风险防范•外包用工的使用与风险防范•非全日制用工的使用与风险防范•内退、停薪留职、兼职人员的使用与风险防范•退休人员的使用与风险防范•实习工的使用与风险防范•劳务（雇佣）用工的使用与风险防范•借调、承揽、代理、帮工等用工的使用与风险防范•涉外用工的使用与风险防范•另类“用工”现象一、用工模式概览•什么是用工模式•用工模式发展趋势•我国用工模式的类型•影响用工模式选择的因素1、什么是用工模式•解决人力需求的方法可称之为用工模式•企业可以在更大的范围内使用人力资源•企业可以以更灵活的方式使用人力资源52、用工模式发展趋势•从简单到复杂•从标准到特殊•从单一到多元63、我国用工模式的类型7用工模式劳动用工外包劳务用工民事雇佣标准劳动用工非标准劳动用工派遣用工非全日制特殊用工个人组织人事代理人才租赁借调代理帮工承揽职业见习项目工终身工固定工4、影响用工模式选择的因素•用工环境•管理理念•岗位特点•用工成本•法律风险8二、标准劳动用工的使用与风险防范•劳动关系的认定•劳动用工的法律要求•劳动用工的利弊•被动用工的风险防范1、标准劳动关系的认定•主体•内容•形式10用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。《关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发〔2005〕12号案例•王某与某货运公司签订了一份自2010年7月1日至2011年6月30日的车辆租赁合同。合同约定公司承租王某汽车一辆，赵某（王某的丈夫）为该车司机，公司每月向王某支付4500元，其中车资（含车辆租赁费、维修费、保险费等）3000元，司机报酬1500元。在合同履行期间，赵某归货运公司管理，一切须依照合同约定服从公司的安排及调配。合同订立后，公司为赵某办理了“身份识别证”和“车辆出入证”，赵某依照公司的安排完成各项送快件的任务。•2011年5月14日，货运公司口头通知赵某不用再来了，对此赵某不能理解，并于2011年6月27日申请仲裁，要求公司支付未签订劳动合同的2倍工资差额、违法解雇的赔偿金、补缴社保等。•问：货运公司与赵某是劳动关系吗？2、标准劳动关系的法律要求•用工需要签订劳动合同•劳动合同的内容受限制•用工需要遵守劳动基准•用工需要承担社会责任•解雇员工受到严格限制•纠纷解决应走特定途径123、标准劳动关系的利弊分析•成本高•风险大•关系稳•易管控13•分支机构用工•出借营业执照•联营用工•个人承包•民事用工4、被动用工的风险防范案例•徐某系无合法经营资质的自然人。2010年1月，徐某与某模具公司签订了一份《租赁合同》，约定模具公司将位于其经营地内的一间厂房租赁给徐某，供其用于生产经营。2010年3月，时某经徐某招用后，至该模具公司的厂房从事模具切割工作，工作期间，模具公司未与时某签订劳动合同，亦未缴纳社会保险。为此，时某多次与模具公司交涉，但模具公司以双方不存在劳动关系为由，拒绝他的请求。于是，时某于2011年3月向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁：一是要求公司补缴2010年3月至2011年2月期间的社会保险；二是要求支付2010年4月至2011年2月期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额30000元。•问：时某与模具公司有劳动关系吗？他的请求能获得支持吗？三、劳务派遣用工的使用与风险防范•劳务派遣基本法律关系•为什么要选择派遣用工•劳务派遣用工风险控制161、劳务派遣基本关系派遣机构（公司）用工企业劳动派遣劳动者劳务派遣协议支付派遣费用等18通常的考虑因素您所在单位的考虑因素2、为什么要选择劳务派遣•某企业的困惑：《劳动合同法》对劳务派遣已经有“同工同酬”和“连带责任”的规定，现在新的《劳动合同法》（修正案）更加限制了劳务派遣，尤其是对用工单位来说更面临不小的风险，那么还有必要选择劳务派遣这种用工模式吗？3、劳务派遣用工风险控制•派遣资质许可•适用岗位限制•用工比例限制•同工同酬要求•雇主义务分担19•自派遣的限制•再派遣的限制•退回机制运用•违法操作处罚•连带赔偿责任劳务派遣的岗位限制•《劳动合同法》第63条劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。•前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。•《劳务派遣暂行规定》第3条第3款用工单位决定使用被派遣劳动者的辅助性岗位，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或职工代表平等协商确定，并在用工单位内公示。•《劳务派遣暂行规定》第22条用工单位违反本规定第三条第三款规定的，由人力资源社会保障行政部门责令改正，给予警告；给被派遣劳动者造成损害的，依法承担赔偿责任。劳务派遣的比例限制•《劳动合同法》第63条第3款用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的一定比例，具体比例由国务院劳动行政部门规定。•《劳务派遣暂行规定》第4条用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%。•前款所称用工总量是指用工单位订立劳动合同人数与使用的被派遣劳动者人数之和。•计算劳务派遣用工比例的用工单位是指依照劳动合同法和劳动合同法实施条例可以与劳动者订立劳动合同的用人单位。•《劳务派遣暂行规定》第28条用工单位在本规定施行前使用被派遣劳动者数量超过其用工总量10%的，应当制定调整用工方案，于本规定施行之日起2年内降至规定比例。但是，《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国劳动合同法〉的决定》公布前已依法订立的劳动合同和劳务派遣协议期限届满日期在本规定施行之日起2年后的，可以依法继续履行至期限届满。•用工单位应当将制定的调整用工方案报当地人力资源社会保障行政部门备案。•用工单位未将本规定施行前使用的被派遣劳动者数量降至符合规定比例之前，不得新用被派遣劳动者。劳务派遣工的退回及其限制•《劳务派遣暂行规定》第12条有下列情形之一的，用工单位可以将被派遣劳动者退回劳务派遣单位：（一）用工单位有劳动合同法第四十条第三项、第四十一条规定情形的；（二）用工单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销、决定提前解散或者劳务派遣协议期限届满不再继续经营的；（三）劳务派遣协议期满终止的。•被派遣劳动者退回后在无工作期间，劳务派遣单位应当按照不低于所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。•第13条被派遣劳动者有劳动合同法第四十二条规定情形的，在劳务派遣期限届满前，用工单位不得依据本规定第十二条第一项规定将被派遣劳动者退回劳务派遣单位；派遣期限届满的，应当延续至相应情形消失时方可退回。•第24条用工单位违反本规定退回被派遣劳动者的，按照劳动合同法第九十二条第二款规定执行。《劳动合同法》第六十五条……被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。案例•李某被派遣机构派至某外资公司工作，2013年10月，李某怀孕，之后一直向用工单位请病假。在医疗期满后，经用工单位催告仍不来上班。•问：李某被证实医疗期届满后不能从事原来工作，也不能从事另行安排的工作的情况下，用工单位能否将李某退回？违法使用劳务派遣的责任•《劳动合同法》第92条违反本法规定，未经许可，擅自经营劳务派遣业务的，由劳动行政部门责令停止违法行为，没收违法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得的，可以处五万元以下的罚款。•劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。25四、外包的使用与风险防范•外包的起因与概念•外包发展的基础•派遣与外包的区分•假外包真派遣的认定•外包实施中的风险控制1、外包的起因与概念•外包的起源可追溯到20世纪60年代，直到90年代，外包才成为一种广为接受的战略。•1980年代末，美国一些企业的人力资源部门与第三方服务机构签约，管理人力资源计划中更具操作性的内容。英法等国随后出现的快递人员服务公司，就专为企业提供人力资源外包服务。•1990年在《哈佛商业评论》上的《企业的核心竞争力》一文中首次提到了“外包”（Outsourcing）这个词。•关于外包，国际上的简单定义是:外包即是授权一家合作伙伴管理自己的部分业务或服务。通俗的说就是“做你认为最好的，而把其它非核心的业务及服务交给更专业的公司去做”。2、外包发展的基础•交易成本极度降低——物流、通信、支付、成型度•专业分工更加深化——寻找擅长领域•劳动法的义务加重：显性成本——工资、社保、经济补偿金隐性成本——规范化管理、不合规风险3、派遣与外包的区分：劳务派遣——三角关系派遣机构用工企业劳动派遣劳动者劳务派遣协议民事法律关系3、派遣与外包的区分：外包——直线关系承包人发包人民事关系合作合同劳动关系劳动者劳动合同外包或承揽内作30承包方：个人发包方劳动者经济关系招用连带责任3、派遣与外包的区分：个人承包经营——三角关系31法条链接1•《关于确立劳动关系有关事项的通知》第4条建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具有用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。•《安全生产法》第86条生产经营单位将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人，导致发生生产安全事故给他人造成损害的，与承包方、承租方承担连带赔偿责任。•《劳动合同法》第94条个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。法条链接2•《最高院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条第2款雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。•《关于印发〈全国民事审判工作会议纪要〉的通知》最高院法办(2011)442号：发包人将工程发包给承包人，承包人又转包或者分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与发包人之间存在劳动关系的，不予支持。•《人力资源社会保障部关于执行工伤保险条例若干问题的意见》七、具备用工主体资