法理学第二章法学的研究方法

第二章法学的研究方法•第一节观察法律现象以及法的角度◆角度包含了“距离”之意！●法律故事：四川泸州“二奶遗赠案”•案情简介：黄某与妻子蒋某结婚30多年，有一养子。1994年起黄开始与张某来往，1996年起二人公开同居，依靠黄的工资（退休金）及奖金生活，并曾经共同经营。但黄某与蒋某并未离婚。2001年2月起，黄病重住院，蒋一直在医院照顾，尽到了扶养义务。4月18日黄立下遗嘱：“我决定，将依法所得的住房补贴金、公积金、抚恤金和卖泸州市江阳区一套住房售价的一半（即4万元），以及手机一部遗留给我的朋友张某一人所有。我去世后骨灰盒由张某负责安葬。”4月20日，该遗嘱在公证处得到公证。黄某去世后，张某根据遗嘱向蒋某索要财产和骨灰盒，蒋拒绝。张遂向区人民法院起诉，请求依据《继承法》的有关规定，判令被告蒋按遗嘱履行。•判决结果：法院经过4次开庭之后判决驳回原告张某的诉讼请求。张随后向泸州市中级人民法院提起上诉。但最终以“损害社会公德”、“遗赠行为无效”为由，驳回了第三者张某依据其情夫的遗嘱要求继承遗产的上诉。一、实践中的“参与”角度这件案子，以及法院判决本身，引起了人们的广泛争论。这是今天之中国一个重要的法律故事。所有争论者均表现为—“实践参与”的角度。其距离是“零距离”。其实，法官的判决、立法者的立法所处情形都是如此。二、理论中的“外在”研究角度在法学研究中，观察法律现象以及法，其所处的角度是“外在”的客观中立的角度。就像观察思考外在的树木、花草、云层、建筑一样，我们应该静静地观察和思考四川法院判决这一法律现象，思考相关的法律规定。(这里我是强调这种研究的角度是“外在”而且与对象有“距离”）三、“外在”角度和关注实践关系研究的“外在”角度，并不意味着不关心法律实践，相反，正是为了日后更好地进入法律实践。“外在”意在强调先有姿态，然后再回到“情境”之中，提出相关价值判断和有关主张。第二节法学研究的基本方法一、历史考察的方法案例：1883年，法国作家莫泊桑在法国《高卢人报》上发表了短篇小说《等待》。在《等待》中，莫泊桑描述了一位律师与一位奄奄一息的老人对话。大致意思如下：◆对话涉及老妇人的遗嘱、老妇人的一个希望（找到20年未见的儿子）、老妇人和律师之间的委托承诺、老妇人年轻时的经历等内容。原来，老妇人年轻未婚的时候，爱过一个家庭并不富裕的年轻人。因为女方家里的坚决反对，两人之间始终未能玉成姻缘。老妇人后来嫁给了一位富家子弟，并生下一子，但是特别不幸的是丈夫没过多久便去世了。老妇人与儿子相伴为生，感情十分深厚。然而，老妇人在情感孤寂的情况下又与自己的初恋情人开始了约会。尽管初恋情人已为人夫，两人的约会依然是频繁激情。随着时间的推移，老妇人开始在心目中将自己的情人摆在了和儿子同等的地位上，她日日夜夜都在挂念着情人，同时挂念着儿子。◆老妇人的心理是矛盾的。一方面，她爱自己的情人，希望情人成为自己生活的重要组成部分。另一方面，她又担心儿子知道这件“不宜声张”的事情从而使儿子深受伤害。不巧的是，在一次约会中，老妇人终于使自己的约会败露在儿子的面前。之后，儿子愤然离去。儿子一去便是20年。老妇人深感内疚，苦苦等待，希望见到儿子并希望将自己的所有遗产都交给儿子，于是，委托了律师办理此事。只是儿子没有再出现，也不知道将来是否有一天会出现…这样，等待…◆思考路径：涉及法律问题(委托关系、遗嘱)---民事法律—依当时民事法律制度来进行审视---而此时有一部重要民法典《拿破仑法典》（选定研究）（1）《拿破仑法典》是何时起草的；（2）法典是哪年颁布的；（3）法典何时经过修改；（4）法典经过几次修改；（5）现在的《拿破仑法典》和以前《拿破仑法典》区别在哪里；（6）这部法典起草、颁布、修改的历史背景是怎样的，这些历史背景和法典的相互关系是什么。•研究法律制度的产生、发展、现状以及这些与产生、发展、现状和历史背景的相互关系，是法学研究的“历史考察的方法”。•模式：•---------------------------------------------------------------•∣法律产生∣•我们→进入→历史----∣法律发展∣---历史背景•∣法律现状∣•---------------------------------------------------------------•（这是表达时间的意思）二、比较的方法◆《拿破仑法典》是1804年颁布的。几乎在等待同一时期，亦即中国的清朝光绪年间，中国湖南人魏息圆编辑了一本名叫《不用刑审判书》的民间小书。在这部书中我们可读到一段类似小说的故事。故事讲授中国官府如何解决一桩继承纠纷案的。有一位老人姓张，不仅有正室，而且有偏房。正室结婚多年只生一女。女儿长大之后结婚，女婿随女儿住进张家。偏房嫁进家之后，很快生下一子张老十分高兴，为儿子取名“一飞”。不久，张老身患重病，临终前叮嘱女婿一定要善待偏房以及“一飞”，并立遗言一份：“张一非吾子也家财尽与吾婿外人不得争夺。”张老死后，女婿将所有财产划归自己所有。但是，女婿并未因为得到财产从而善待偏房以及“一飞”。数年过去，“一飞”长大成人，问及母亲，得知父亲张老临终前写过遗言，而且得知被称为女婿的没有善待母亲和自己。于是，“一飞”开始打官司，要求得到张老的遗产。然而，张老遗言在当地官府看来是十分清楚的，即遗产全部交于女婿，所以，“一飞”的请求被驳回了。事情凑巧，没过多久，京城奉旨巡查的一位官人来到当地。这位官人听到了“一飞”的哭诉，觉得事件有欠公允，决意为“一飞”讨回公道。他发现，张老的遗言有文章可做，即张老遗言可以有不同的断句方式：1。“张一，非吾子也，家财尽与吾婿，外人不得争夺；”2。“张一非，吾子也，家财尽与，吾婿外人，不得争夺。”在这位官人看来，两种断句方式都是可以成立的。这位官人判决翻案。他对“女婿”称，张老遗言应以第二种断句方式为准至于“非”子的问题，可以解释为张老担心“一飞”当时年幼被害（因遗产不给女婿），故将“飞”字改为“非”字，以待日后明查之人最后定夺。最终，“一飞”因此获得了张老遗产。魏息圆在编揖这故事时也有一法律背景，如1727年《钦定律》、1740年《大清律例》、1852年《旗地卖买章程》等等。而且，清朝政府还仿效德国和日本草拟了〈大清民律草案〉，只是后来不幸“流产”了。◆我们大体上可做这样一些工作：（1）将大体上是同一时期的法国民事法律制度和中国民事法律制度比较一下，看结构有何不同。（2）比较两种法律背景（习俗、风情、观念、政治条件、经济条件、文化条件等对法律的影响）（3）在微观上，比较当时两国在遗产制度上的区别，看看它们的逻辑层次上有何异同。（4）比较法国法院以及中国政府（当时中国没法院）在民事纠纷中是怎样适用法律，看看他们的推理方式、关注焦点、思考方式是怎样的。（5）比较一下两种民事法律制度的发展过程。…………………..◆将同一时期的法律制度进行横向比较，或对不同时期法律制度进行纵向比较是法学研究的“比较方法”。模式：----------------------------------------------------------------------一种法律←横向比较→另一种法律（空间）-----------------------------------------------------------------------一种法律←纵向比较→另一种法律（空间）-------------------------------------------------------------------------（这是空间和时间的综合）三、语义分析方法◆奥地利有个著名的哲学家---维特根斯坦。1940年，写过一本著名哲学名作---〈哲学研究〉这是一本研究哲学之人必读名著。在这书中，作者讨论过一个语言现象：建筑工人甲和建筑工人乙在使用建筑石料的时候运用了几个语词-----“石块”、“石柱”、“石板”、“石梁”，在运用这些语词的时候，甲时常为了让乙递交材料，只是简短地说道“石块！”或者“石柱！”“石板！”“石梁！”甲的意思是在表达“将石块或石柱、石板、石梁递给我！”◆提出重要思想：“语言”理解要放在一定场域中。◆仔细分析特定具体环境中的语言用法，以及语言的意义，是法学的“语义分析方法”。四、逻辑分析方法例如：我们选定现行法律法规，可看出一个较为普遍现象：几乎每部法律的开始都包括若干条“原则性”的规定（一般规定或总则）。后面有细则部分（具体性条款）。从这个现象出发，我们可得出一个“法理”性质的结论：法律是原则性规定与具体性规定之结合，而且，原则性规定是指导性、基础性的规定，是具体性条文规定的前提设定。在具体法律应用中………….这种有归纳、演绎、抽象、分析等样式的推理研究，就是法学的“逻辑分析方法”。（注：这里的“逻辑”是广义上）五、阶级分析方法观察分析法律现象和法中的阶级、集团的操纵与影响，是法学的“阶级分析方法”。六、经济分析方法（法律经济学）运用经济学的理论来研究法律现象以及法的方法，是法学的“经济分析方法”。