外资法草案

主讲人：朱泽宇易星健车佳美《外国投资法》草案解读2015年1-8月全国吸收外商直接投资情况据统计，2015年1-8月，全国设立外商投资企业16827家，同比增长10.7%；实际使用外资金额5252.8亿元人民币（折853.4亿美元），同比增长9.2%。8月当月，全国设立外商投资企业2418家，同比增长23.9%；实际使用外资金额542亿元人民币（折87.1亿美元），同比增长22%。外商投资从前由哪些法律规制？合称“外资三法”外资三法存在的问题现行外资三法已经难以适应全面深化改革和进一步扩大开放的需要。一是外资三法确立的逐案审批制管理模式已不能适应构建开放型经济新体制的需要，不利于激发市场活力和转变政府职能；二是外资三法中关于企业组织形式、经营活动等规定和《公司法》等有关法律存在重复甚至冲突三是外资并购、国家安全审查等重要制度需要纳入外国投资的基础性法律并进一步完善。为贯彻落实党的十八届三中、四中全会精神，积极有效地利用外资，推动国民经济发展根据《十二届全国人大常委会立法规划》和《国务院2014年立法工作计划》，商务部启动了《中外合资经营企业法》、《外资企业法》、《中外合作经营企业法》修改工作，形成了《中华人民共和国外国投资法（草案征求意见稿）》制定《外国投资法》坚持的四大原则一是明确法律基本定位——《外国投资法》定位于统一的管理和促进外国投资的基础性法律，不再将企业的组织形式作为规范对象。二是创新外资管理模式——改革外资准入制度，减少外商投资限制，加强信息报告制度三是完善外资管理制度——加入安全审查制度、外资并购制度等四是切实转变政府职能——从事前审批向提供公共服务和加强事中事后监管转变，加强政府对投资的促进和保护制定《外国投资法》坚持的四大原则一是明确法律基本定位——《外国投资法》定位于统一的管理和促进外国投资的基础性法律，不再将企业的组织形式作为规范对象。二是创新外资管理模式——改革外资准入制度，减少外商投资限制，加强信息报告制度三是完善外资管理制度——加入安全审查制度、外资并购制度等四是切实转变政府职能——从事前审批向提供公共服务和加强事中事后监管转变，加强政府对投资的促进和保护中华人民共和国外国投资法（草案征求意见稿）第一章总则第二章外国投资者和外国投资√第三章准入管理√第四章国家安全审查√第五章信息报告√第六章投资促进第七章投资保护第八章投诉协调处理第九章监督检查第十章法律责任第十一章附则现有制度对“外国投资者和外国投资”的定义《中华人民共和国外资企业法》第一条：为了扩大对外经济合作和技术交流，促进中国国民经济的发展，中华人民共和国允许外国的企业和其他经济组织或者个人（以下简称外国投资者）………………以国籍或注册地为划分标准，投资者具有外国国籍或者注册在中国境外的（包括港澳台），即认定为外国投资者；外国投资者在中国地区的投资，即认定为外国投资例：某中国企业在香港地区注册的子公司，即为外国投资者。若该子公司在中国内地投资，该投资应被认定为外国投资。草案对“外国投资者”的定义“国籍/注册地+实际控制原则”第十一条【外国投资者】本法所称的外国投资者，是指在中国境内投资的以下主体：（一）不具有中国国籍的自然人；（二）依据其他国家或者地区法律设立的企业；（三）其他国家或者地区政府及其所属部门或机构；（四）国际组织。受前款规定的主体控制的境内企业，视同外国投资者。第十二条【中国投资者】本法所称的中国投资者，是指以下主体：（一）具有中国国籍的自然人；（二）中国政府及其所属部门或机构；（三）受前两项主体控制的境内企业。第十八条【控制】（略）本法所称的控制，就某一企业而言，是指符合以下条件之一的情形：（一）直接或者间接持有该企业百分之五十以上的股份、股权、财产份额、表决权或者其他类似权益的。（二）直接或者间接持有该企业的股份、股权、财产份额、表决权或者其他类似权益虽不足百分之五十，但具有以下情形之一的：1.有权直接或者间接任命该企业董事会或类似决策机构半数以上成员；2.有能力确保其提名人员取得该企业董事会或类似决策机构半数以上席位；3.所享有的表决权足以对股东会、股东大会或者董事会等决策机构的决议产生重大影响。（三）通过合同、信托等方式能够对该企业的经营、财务、人事或技术等施加决定性影响的。设有境内企业A若A全部由中国投资者直接或间接投资，则A是纯内资企业，不适用本法若A有外国投资者部分投资，但由中国投资者控制，则A是外国投资企业，应适用本法；A应被视为中国投资者。若A由外国投资者控制，则无论是否有中国投资者部分投资A，均适用本法；A被视同为外国投资者，其投资行为也适用本法。草案对“外国投资”的定义【外国投资】本法所称的外国投资，是指外国投资者直接或者间接从事的如下投资活动：（一）设立境内企业；（二）取得境内企业的股份、股权、财产份额、表决权或者其他类似权益；（三）向其持有前项所称权益的境内企业提供一年期以上融资；（四）取得境内或其他属于中国资源管辖领域自然资源勘探、开发的特许权，或者取得基础设施建设、运营的特许权；（五）取得境内土地使用权、房屋所有权等不动产权利；（六）通过合同、信托等方式控制境内企业或者持有境内企业权益。境外交易导致境内企业的实际控制权向外国投资者转移的，视同外国投资者在中国境内投资。第四十五条【实际控制情形下视为内资】本法第十一条【外国投资者】第一款第（二）项所规定的外国投资者，受中国投资者控制的，其在中国境内从事限制实施目录范围内的投资，在申请准入许可时，可提交书面证明材料，申请将其投资视作中国投资者的投资。外国投资主管部门在进行准入许可审查时，应对外国投资者依据前款规定提出的申请进行审查，作出是否视作中国投资者的投资的审查意见，并在准入许可决定中予以说明第十一条【外国投资者】本法所称的外国投资者，是指在中国境内投资的以下主体：（一）不具有中国国籍的自然人；（二）依据其他国家或者地区法律设立的企业；（三）其他国家或者地区政府及其所属部门或机构；（四）国际组织。受前款规定的主体控制的境内企业，视同外国投资者。。【禁止实施目录】外国投资者不得投资禁止实施目录列明的领域。外国投资者直接或者间接持有境内企业的股份、股权、财产份额或者其他权益、表决权，该境内企业不得投资禁止实施目录中列明的领域，国务院另有规定的除外。【限制实施目录】限制实施目录包括以下情形：（一）超过国务院规定的金额标准的投资；（二）限制实施外国投资的领域。外国投资涉及限制实施目录所列情形的，应符合限制实施目录规定的条件，并依照本法向外国投资主管部门申请外国投资准入许可。未在限制实施目录中列明的，无需申请准入许可。对第四十五条的理解（1）本条仅适用于受中国投资者控制的外国企业。（2）该外国企业的性质仍然是外国投资者，只是可以个案地将其在中国境内的投资视作中国投资者的投资。（3）该投资并非自动被认定为中国投资者的投资，外资主管部门经过审查，可能拒绝外国企业的申请，即使认定为内资仍然需要进行准入审查。（4）对于禁止投资领域不存在个案申请和认定的机会，对于目录之外的投资也不能申请个案认定。外资法草案对VIE模式的影响什么是VIE模式？VIE模式(VariableInterestEntities，直译为“可变利益实体”)，即VIE结构，在国内被称为“协议控制”，是指境外注册的上市实体与境内的业务运营实体相分离，境外的上市实体通过协议的方式控制境内的业务实体，业务实体就是上市实体的VIEs（可变利益实体）。这些公司通常的做法是：一、公司的创始人或是与之相关的管理团队设置一个离岸公司，比如在维京群岛(BVI)或是开曼群岛。二、该公司与VC、PE及其他的股东，再共同成立一个公司（通常是开曼），作为上市的主体。三、上市公司的主体再在香港设立一个壳公司，并持有该香港公司100%的股权。四、香港公司再设立一个或多个境内全资子公司（WFOE）五、该WFOE与国内运营业务的实体签订一系列协议（《股权质押协议》、《业务经营协议》、《股权处置协议》、《独家咨询和服务协议》、《借款协议》等）、，达到享有VIEs权益的目的，图示：VIE模式产生的背景1、解决融资困境：企业的发展通常需要大量资金，但在企业前期发展阶段可能并不盈利，从而不符合境内上市的标准，迫不得已选择境外上市融资。境外直接上市需要满足证监会的诸多条款，财务门槛较高，通过VIE模式在海外“造壳”上市，可以避开直接上市遇到的问题，使企业实现融资的目的。2、规避产业政策的监管：国家对一些产业，例如互联网企业或电信企业禁止或限制外资进入，而境外上市必然要有外资进入，这使得产业政策与融资需求产生了矛盾。采用VIE架构，令境内运营实体从事产业政策中禁止或限制外资进入的经营业务，境外公司或其设立的境内外商独资企业通过协议来实际控制境内运营实体的经营，可以实现规避产业政策限制的目的。3、规避并购政策的监管：2006年，商务部等六部委联合颁布了《关于外国投资者并购境内企业的规定》（“10号文”）。新规定要求“关联并购”应报商务部审批。而在股权控制型红筹架构中，境外公司或其设立的外商独资企业并购境内运营实体的操作恰属于“10号文”中规定的“关联并购”。而出于对保护产业安全等公共政策的考虑，企业取得商务部就“关联并购”作出的批准难度极大。这使得通过股权控制型模式来进行境外间接上市遭到了监管部门的严密控制。但VIE架构下，由于不涉及收购境内运营实体的股权或资产，因此可以绕开10号文中所规定的“关联并购”须经商务部批准的要求。这也使VIE模式成为了规避并购政策监管的重要手段。VIE模式发展状况新浪是第一个使用VIE模式的中国公司。2000年，新浪以VIE模式成功实现美国上市，随后被一大批中国互联网公司效仿，搜狐、百度等均以VIE模式成功登录境外资本市场。除了互联网，10余年来，到境外上市的传媒、教育、消费、广电类的企业也纷纷采纳这一模式。据不完全统计，从2000年至今，通过VIE模式实现境外上市的内资企业约有250家。我国对VIE模式的态度新浪公司第一个走通VIE架构这条路并成功在美国上市后，VIE架构就一发而不可收拾地成为中国蓬勃发展的互联网企业在海外上市的几乎唯一方式。在互联网技术高速发展的大背景下，VIE协议使外国的资本、技术、管理经验源源不断进入中国，使中国有了自己独立的互联网产业，在很多领域推动中国快速变革，从政府到整个产业的国内外资本、创业者以及网民都获益匪浅，毫不夸张的说，VIE结构创造了一个多赢的格局。在这个背景下，中国政府对于VIE架构的态度一直比较暧昧，既不肯放弃权威和管制的权力，认可VIE架构的合法性，同时，政府也在享受VIE架构带动的产业高速发展所创造的社会进步、就业、税收等红利，不愿意冒利益受损和社会动荡的风险将VIE架构一概斥之违法。但灰色的地带总是无法长久，相对社会发展而言，政府的管制和法律永远是滞后的，VIE架构所绕过的中国政府禁止外资进入的管制领域很多并不合理，还有不少管制涉及出版、文化等意识形态问题，在该领域尚未开始改革的中国政府明知管制可能阻碍社会发展却不能放弃之，这些交织在一起使得对任何领域的解除管制都困难重重。同时，互联网快速发展导致的信息流动加剧了社会矛盾的暴露和激化的速度，当社会稳定受到互联网影响时，中国政府可能也有了更强的控制互联网企业的意愿。因此，他们升级了对于VIE架构的管制。《外资法草案》将对VIE模式产生的影响一、对于拟新设的VIE结构的企业影响：1、对于禁止外资进入的行业的影响：将不存在通过VIE结构规避外资监管的可能第二十五条【禁止实施目录】外国投资者不得投资禁止实施目录列明的领域。外国投资者直接或者间接持有境内企业的股份、股权、财产份额或者其他权益、表决权，该境内企业不得投资禁止实施目录中列明的领域，国务院另有规定的除外。2、对于限制类行业，如果该境外公司由外国投资者控制，则同样