大历史视野中的习惯法1

1边缘抑或中心：大历史视野中习惯法命运研究EdgeOrCenter：OntheFateoftheCustomaryLawFromtheMacro-history张洪涛【学科分类】理论法学【出处】载于《法学家》2011年第4期【摘要】从习惯法的大制度史和大思想史的发展来看，西方能走上现代法治之路，归功于西方习惯法命运中心论的制度安排和思想：早期是“习惯法权威”时代；中世纪则是“习惯法的世纪”；近代虽是制定法的世纪，但习惯法的地位和作用也不可忽视；现代则又成为习惯法地位不断上升的世纪。现代西方出现的法治危机，也应归结于近代西方习惯法命运中心论受到的冲击。中国要想走上法治之路，习惯法在中国是否也要从边缘走向中心？这就是西方习惯法命运带给我们的思考和启示。【英文摘要】Fromthemacro-historyperspectiveofthedevelopmentofcustomarylawinlegalsystemsandthedevelop-mentofcustomarylawthoughts,customarylawisthesocialfoundationofwesternlaw,foritssuccessfulexperi-enceleadsthewesterncountrytotheruleoflaw.Thecustomarylawisoneofthecoreissuesofwesternlegalstudies:theancienthumansocietyistheeraof“customarylawbeingtheauthority”；theMiddleAgesis“thecenturyofcustomarylaw”；althoughthemodemcenturyisthetimeoftheformallaw,thestatusandroleofcus-tomarylawcannotbeoverlooked;modemsocietyalsowitnessestheupriseofcustomarylaw.AsforChina,shouldChinesecustomarylawmovefromtheedgetothecenteroftheruleoflawinChina?Thisisthereferenceandenlightenmentwhichwesterncustomarylawsbringtous.【关键词】大历史；习惯法；法治2【英文关键词】Macro-history;TheCustomaryLaw;Ruleoflaw【写作年份】2011年【正文】“习惯是一种不仅最古老而且也最普遍的法律渊源”，[1]是世界各国早期法典的共同渊源，但习惯法在这些法典中的地位和对法典后来发展的影响不同。梅因据此分为两种情形：一是从原初合理惯例产生出新的合理惯例，并保证了社会的向上发展，以《十二铜表法》为代表的西方国家就是如此；二是通过类比、禁令和命令、等级的划分等方式，从合理惯例产生出不合理惯例，以《摩奴法典》为代表的东方国家就是如此。[2]昂格尔将中国考虑在内，认为古代习惯法命运有三种情形：西方都实现了国家法与习惯法的有机融合，习惯法成为了国家法有机组成部分，因此走上了法治之路；中国古代没有实现习惯法与国家法的有机融合，国家法只是单纯的官僚法，因此中国古代没有走上法治之路；处于上述两者之间的情形，有古代印度、伊斯兰教和犹太教的神法等。[3]习惯法处于法治的中心还是边缘？[4]国外学术界至今有两种相反的看法：一是中心论，二是边缘论。[5]国内法学界表面看来也如此，但深入研究，边缘论处于强势地位。即使是“试图超越国家主义的法学观，但总体来看，民间法研究者们在研究方法上还依然处在国家主义的束缚之中。”[6]更为重要的是，中心论最多停留在纯理论层面，在法律实践中边缘论处于绝对统治地位。[7]因此，在这个时候善意地轻言习惯法研究已形成了“从边缘到中心的运动”，是否为时过早？是否在客观上会导致对有关中国习惯法基本理论研究的忽视或被轻描淡写地一笔带过或被这种“运动”所淹没？中国习惯法要“从边缘到中心”，可以说任重而道远，特别是有关习惯法的基本理论如本体论和功能论的研究，尤为急迫而重要。本文试图从大历史角度，通过对西方习惯法在法治中的作用和地位的历史回顾，为认识习惯法在中国法治中的作用和地位提供一些借鉴和启示。3一、中世纪习惯法命运如果说西方早期是“习惯法权威时代”，那么“中世纪是习惯法的世纪”。[8]“封建法和庄园法植根于习惯的份量最大，商法和城市法次之，王室法又次之。”[9]因此，考察王室法中的习惯法更具典型意义。第一，《萨利克法典》中的习惯法。《萨利克法典》是5-9世纪典型的“蛮族法典”，其中的一个主要内容就是把法兰克人的习惯法吸收、汇编为法典条文。法典的绝大多数条文直接来源于习惯法，或是经过加工的习惯法，如法典第44节《关于聘礼》第1条规定：“应依照惯例办理：（如果）男人死了……”[10]其次，法典序言记载着四个民众大会选举出来的“智者”同地方长老商讨，并收集处理各种案件所依据的习惯法规则的经过。[11]另外，“日耳曼习惯不承认国王的立法权，除非它得到全体日耳曼自由民的同意。因此，《萨利克法典》并不是由克洛维国王的王室政府制定颁布，而是在萨利克法兰克全体自由民的聚会上通过的”。[12]如法典在一些章节的开头特别写上“相互同意遵守”的习惯用语；再如法典第44节《关于聘礼》第1条规定：“……如果在此之后，大家同意的话，他可娶（寡妇为妻）”。[13]该法典虽以立法形式出现，但习惯法比王室法令的成分更多。因此，“蛮族法典”又称为“日耳曼习惯法汇编”或者“民俗法”。“在欧洲，直到11世纪更晚些时候，……国王在民俗法的制定中极少采取主动……国王偶尔颁布成文的法律汇集，陈述那些需要更好地了解或需要更牢固地确立的习惯，但它们不是近代意义上的立法……法律的动态因素（如王权—引者注）是没有系统化的和弱小的；静态因素（如习惯—引者注）则占据优势。”[14]“对中世纪的人来说，法律不是有意制定的，它首先和主要是共同体的习俗，即共同体生活习惯的表达。我们都知道，中世纪早期的法典不是立法行为，而是习惯的记录”。[15]4第二，法兰西王室法中的习惯法。“在12、13世纪，强化政府的最佳方法是改进司法管理，说服或强迫臣民服从法庭。”[16]13世纪50年代，法兰西确立了中央集权的王室法院即巴黎高等法院，希望通过提高王室法院的地位来加强习惯法的整合。到15世纪，各巴列门对统一习惯的努力采取了一些鼓励措施。如审案时，巴列门倾向于同化其辖区内相应的不同习惯。法院裁决的一致性对习惯法重新界定产生了重大影响。[17]再如在很多时候，出于诉讼目的，使用当地习惯法调查程序，要求特定地区的住户就他们所记得的当地习惯作证以审查当地习惯法。[18]由于司法这种被动方式在整合习惯法中的作用有限，王权就采取了主动积极的立法模式。到1498年，国王采取了折衷方案，习惯法编纂的进程得以顺利推进，掀起了一种从法国北部到南部和西部甚至到了波尔多周围的成文法区的习惯法编纂运动，相继公布了一系列习惯法汇编。[19]第三，意大利王室法中的习惯法。自5世纪西罗马帝国灭亡至11世纪，意大利法律呈分散状态。“早期的日耳曼国王是法官而不是立法者。12世纪及后来的诺曼国王则不同，他们把制定新法律看作国王职责的一部分”。[20]但他们并不试图消除该地区被征服民族已有的政治和法律，而是寻求在实行更为中央集权统治的同时更多地放权，以达到在这种新的法律结构框架内最大限度地利用这些制度的目的。如作为第一部王室法典的《阿里亚诺法令》（公元1140年颁布），“它吸收了习惯法、自然法、神法，并融合了来自拜占庭、穆斯林、伦巴第、诺曼和罗马-教会法法律传统的许多不同的特征，但它却以一种新的和全面的立法法令的形式重新铸造了上述渊源”。[21]再如，作为王室法典型代表的《奥古斯都法》（公元1231年颁布），“它的方法是从王国‘古时习俗’和法院的实践中寻找法律。像该法令所明确的那样，编纂者的任务是发现王国的共同法律并将它转变为王室的法律。”[22]5第四，德意志王室法中的习惯法。中世纪德意志只维持着形式上的统一，实际上处于封建割据状态，这种格局持续到19世纪初期。因此，帝国在德意志共同法律的统一和形成中的作用十分有限。相反，在地域性公国，习惯法统一的成就较为突出，最具代表性的是13世纪的《萨克森明镜》。“《萨克森明镜》是一部源头性的法律著作，它不是对任何已经见诸于文字的法律条文的抄录和解释，而是对实践中存在着的大量法律习惯的系统汇编。”[23]“法律并非由我设想出来，而是从古老的过去而来，由睿智的先祖遗留而来。”[24]《萨克森明镜》至少在9个条文中提到Nuvernemet这一短语，该短语的意思是“现在听说”或“据说”。《萨克森明镜》是一部以私人名义写作的学术著作，不是法典但胜似法典，“尽管出自非专业人士之手，但在萨克森法院它仍被视作制定法予以适用。到14世纪，这本著作已被认为是对帝国立法的一种叙述”。[25]“它实际上为帝国所有的讲德语的地区创立了一种共同的德意志法律语言”，“是后世德国法的日耳曼传统的奠基者”。[26]第五，英格兰王室法中的习惯法。在1066年诺曼征服英格兰之前，英格兰的法律同样经历了古罗马法和日耳曼习惯法统治的时期；之后，诺曼征服者一方面通过王室立法，另一方面通过王室法院，来改造原有日耳曼部落习惯法，巩固中央集权制度。普通法主要关注的是实体权利被破坏时的司法救济问题，即程序性问题，而将实体权利与义务的分配任务留给习惯或其他社会规范，委托给法官在司法中完成。“他们要在不了解法律的情况下适用法律，要在王室立法、国王谕令、罗马法原则、日耳曼习惯法之间做出调和……这就是普通法，一种由多元的法律因素经智慧的头脑整合而成的法律体系”。[27]另外，王室法官在自己司法实践基础上进行的学理化阐述和总结，也起到了推波助澜的作用。格兰威尔的《论英格兰王国的法律与习惯》，是首部关于英格兰普通法的系统论著，“该书以书面的形式阐述王室法律，从而使王室法律变得更有尊严，甚至可能使王室法律变得更加神圣。”[28]它促进了英国普通法尽快形成，提高了王室法律在当6时英格兰多元法律并存格局中的地位。事隔70年后，布莱克顿沿着格兰威尔开辟的道路，撰写了《英格兰的法律与习惯》。该书是“罗马法的形式，英国法的实质”（梅特兰语），研究了从王室法庭卷宗中选取的五百多个案例，提出了习惯法优先的观念：“在当时英国各种法律渊源的竞争中，习惯法逐渐取得了突出的地位，王室法官只能改进法律，而不能改变法律；未经王国民众大会同意，国王颁布的令状可以超越法律，但不能违背法律，与法律相冲突。这种习惯法优先的观念实质上是对习惯和传统的尊重，传统的力量是无穷的，即使是国王也不能违反。”[29]二、近代西方习惯法命运如果说西方古代和中世纪习惯法在法典中的中心地位较为清晰的话，近代西方习惯法在法治中的地位则显得较为模糊。国内法学界常以《法国民法典》否认习惯法的法律渊源地位和《德国民法典》中没有习惯法的一般性条款规定而只有特殊规定为例，并结合当时盛行西方的理性主义，来证明习惯法在近代民法典中处于边缘地位。[30]但就此止步，显然是不够的，还必须考察法国和德国民法典制定时习惯法的情形、同一时期普通法系中习惯法的状况，以及当时法学理论中习惯法思想的格局。第一，习惯法对《法国民法典》的影响。首先，从民法典制定前来看，民法典草案之所以能在极短的四个月时间内制定出来，并将习惯法有效地整合进民法典，与法国历史上一直持续不间断地进行习惯法收录、汇编、整理以及有关习惯法的“普通法”和习惯法法典化研究不无关系。在经过整个中世纪习惯法汇编、整理和整合的基础上，法国习惯法大都以成文方式确定下来，当时的任务是怎样将这些带有一定地域性、分散性的各种习惯法加以体系化和法典化。“法国法的创立者”杜穆林是毫无争议的领袖。1539年，他印行了《论采邑》，对巴黎习惯法进行了大规模评注，提出了以此为基础制定普遍适用