场监督管理行政处罚程序暂行规定逐条解读

《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》逐条解读《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》国家市场监督管理总局令第2号《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》已经国家市场监督管理总局局务会议审议通过，现予公布，自2019年4月1日起施行。局长张茅2018年12月21日总局解读第一章总则第一条［立法目的］为了规范市场监督管理行政处罚程序，保障市场监督管理部门依法实施行政处罚，保护自然人、法人和其他组织的合法权益，根据《中华人民共和国行政处罚法》《中华人民共和国行政强制法》等法律、行政法规，制定本规定。【总局解读】《行政处罚法》《民法通则》用的是都是“公民”、法人和其他组织。而《民法总则》的将“公民”表述为“自然人”，在去年发布的《电子商务法》，使用的也是“自然人”。一般而言，公民指具有某一国国籍，并根据该国法律规定享有权利和承担义务的人；自然人是指具备民事权利能力的人，包括本国人、外国人和无国籍人。经研究，我们认为在市场监督管理活动当中，自然人比公民的表述更能体现在市场中从事经济活动的特征，更好地与法人或其他经济组织相对应。同时，也可以将外国人和无国籍人也囊括进来，更符合当前实际。第二条［适用范围］市场监督管理部门实施行政处罚，适用本规定。【总局解读】市场监督管理部门实施行政处罚要适用本规定，当然不排除还要适用《行政处罚法》《行政强制法》等有关规定。个别文章对此有误解。第三条［基本原则］市场监督管理部门实施行政处罚，应当遵循公正、公开的原则，坚持处罚与教育相结合，做到事实清楚、证据确凿、适用依据正确、程序合法、处罚适当。【总局解读】与《行政处罚法》基本原则一致，并概括实施行政处罚基本要求。第四条[回避制度]市场监督管理部门实施行政处罚实行回避制度。参与案件办理的有关人员与当事人有直接利害关系的，应当回避。市场监督管理部门主要负责人的回避，由市场监督管理部门负责人集体讨论决定；市场监督管理部门其他负责人的回避，由市场监督管理部门主要负责人决定；其他有关人员的回避，由市场监督管理部门负责人决定。【总局解读】根据《行政处罚法》第三十七条第三款的规定，回避制度属于程序正当原则的重要内容。参照原四部门行政处罚程序规定，明确回避决定作出程序。需要指出的是：1.“直接利害关系”是《行政处罚法》第三十七条第三款的原表述，不宜将利害关系过于泛化，否则将不利于有效实施行政处罚；2.申请回避既是当事人的权利，也是执法人员的义务。即便当事人没有主动申请回避，执法人员、听证人员等参与案件办理的有关人员认为自己与当事人有直接利害关系的，也应当主动申请回避。3.《行政处罚法》第三十七条第三款规定“执法人员与当事人有直接利害关系的，应当回避”；第四十二条第一款第四项规定“当事人认为主持人与本案有直接利害关系的，有权申请回避”。2号令、3号令综合原四部门的规定和实际需要，对行政处罚法中的“执法人员”和“主持人”的含义进行了明确，范围进行了一定的扩大，综合2号令和3号令，需要回避的包括办案人员、听证主持人、听证员、记录员、翻译人员、部门负责人等。4.一般而言，部门负责人可以是指部门的正职负责人，也可以是副职负责人；部门主要负责人是指正职负责人。第五条［内部监督］上级市场监督管理部门对下级市场监督管理部门实施行政处罚，应当加强监督。各级市场监督管理部门对本部门内设机构及其派出机构、受委托组织实施行政处罚，应当加强监督。【总局解读】参照原四部门行政处罚程序规定，明确内部监督作为一项基本原则。第二章管辖第六条［地域管辖］行政处罚由违法行为发生地的县级以上市场监督管理部门管辖。法律、行政法规另有规定的除外。【总局解读】引述《行政处罚法》第二十条规定。如何理解违法行为发生地？违法行为地有广义和狭义两种理解，广义包括违法行为着手地、实施地、经过地、结果地，包括了实施违法行为的各个阶段所经过的空间。狭义仅指实施地。按照《行政处罚法》全国人大法工委的释义，采取广义的理解。《公安机关办理行政案件程序规定》也做了类似规定。法院的判决基本也持有同样观点。第七条［级别管辖］县级、设区的市级市场监督管理部门依职权管辖本辖区内发生的行政处罚案件，法律、法规、规章规定由省级以上市场监督管理部门管辖的除外。【总局解读】1.中办、国办印发的《关于深化市场监管综合执法改革的指导意见》确立了以县级、设区的市级市场监督管理部门管辖为主的原则，以进一步减少执法层级，推进执法力量下沉。2号令体现了这一精神，明确县级、设区的市级市场监督管理部门依职权管辖本辖区内的行政处罚案件。2.同时规定法律、法规、规章规定由省级以上市场监管部门管辖的案件应当由省级以上市场监管部门管辖，比较典型的如：对垄断行为的查处，对药品、医疗器械和化妆品研制环节的查处，对药品、医疗器械和化妆品生产环节的查处，以及对药品批发许可、零售连锁总部许可、互联网销售第三方平台的查处等，分别应由国家局和省级局进行管辖。第八条［派出机构］县级市场监督管理部门派出机构在县级市场监督管理部门确定的权限范围内以县级市场监督管理部门的名义实施行政处罚，法律、法规、规章授权以派出机构名义实施行政处罚的除外。县级以上市场监督管理部门可以在法定权限内委托符合《中华人民共和国行政处罚法》规定条件的组织实施行政处罚。受委托组织在委托范围内，以委托行政机关名义实施行政处罚；不得再委托其他任何组织或者个人实施行政处罚。【总局解读】1.这里所称的授权主要是指根据《工商行政管理所条例》的授权，工商行政管理所在法规授权范围内以工商行政管理所名义实施行政处罚。2.但在药品监管领域，则存在一个特别规定。《药品管理法实施条例》第七十四条明确规定，药品监督管理部门设置的派出机构，有权作出《药品管理法》和本条例规定的警告、罚款、没收违法生产、销售的药品和违法所得的行政处罚。对此规定，尽管有观点认为没有明确是以派出机构“自己的名义”作出行政处罚，但较为主流的观点是这可以视为一个行政法规的授权，药品监督管理部门设置的派出机构可以自己的名义作出行政处罚。3.如何理解“法律、法规、规章”授权以派出机构名义实施行政处罚，也就是根据“法律法规规章”的授权，派出机构可以以自己名义实施行政处罚。行政处罚法没有关于授权以派出机构名义实施行政处罚的规定，只有第十七条“法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织可以在法定授权范围内实施行政处罚”。本条的规定主要是根据行政复议和行政诉讼的有关规定的精神制定的。《行政复议法》第十五条第一款第二项规定:对政府工作部门依法设立的派出机构依照法律、法规或者规章规定，以自己的名义作出的具体行政行为不服的，向设立该派出机构的部门或者该部门的本级地方人民政府申请行政复议。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》（法释〔2018〕1号）第二十条规定，法律、法规或者规章授权行使行政职权的行政机关内设机构、派出机构或者其他组织，超出法定授权范围实施行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以实施该行为的机构或者组织为被告。从中可以推论出“法律、法规或者规章”可以授权行政机关内设机构、派出机构或者其他组织以自己名义实施行政行为。因此，2号令做了类似的规定。但需要注意的是，由于行政处罚法并没有类似规定，上述相关规定中的行政行为是否包括行政处罚行为，以及行政规章是否能够授权，有一定争议。而行政处罚又是直接影响当事人权益的行政行为，因此以规章进行授权宜审慎。第九条［特别管辖-电子商务违法行为的管辖］电子商务平台经营者和通过自建网站、其他网络服务销售商品或者提供服务的电子商务经营者的违法行为由其住所地县级以上市场监督管理部门管辖。平台内经营者的违法行为由其实际经营地县级以上市场监督管理部门管辖。电子商务平台经营者住所地县级以上市场监督管理部门先行发现违法线索或者收到投诉、举报的，也可以进行管辖。【总局解读】实际上，无论是电子商务违法行为管辖还是广告违法行为管辖，实际上都没有脱离开违法行为发生地这一地域管辖原则。比如，本条第一款中的住所是市场主体主要办事机构所在地，是企业进行经济活动的中心，也可能同时是其经营地，属于广义的“违法行为发生地”。关于电子商务违法行为和大众传媒违法广告行为的所谓“特别管辖”，是因为电子商务行为和广告行为的特点，而通过法律规范在本应都具有管辖权的部门预先设定了管辖的优先顺序。关于电子商务违法行为的特别管辖规定是2号令制定过程当中的最大难点之一，总局在起草过程中注重听取各方面的意见，并专门召开立法论证会，组织地方网监业务专家进行了集中研讨。目前的规定是经法规司、网监司以及各次研讨会代表共同研究出来的结果，不能说完美，但在目前情况下找不到没有更好的方案。强调一点：如何理解电子商务平台经营者住所地市场监督管理部门先行发现违法线索或者收到投诉、举报的，也可以进行管辖。“也可以进行管辖”是不是意味着也可以不进行管辖？不应当这样理解。“也可以”的意义在于，在前一句所确定的平台内经营者的违法行为由其实际经营地市场监督管理部门管辖这一基础上，确立了电子商务平台经营者住所地市场监督管理部门在特定情形下也具有管辖权。在电子商务平台经营者住所地市场监督管理部门先行发现违法线索或者收到投诉、举报的情形下，该部门不但可以，而且应当进行管辖。第十条［特别管辖-大众传播媒介广告的管辖］对利用广播、电影、电视、报纸、期刊、互联网等大众传播媒介发布违法广告的行为实施行政处罚，由广告发布者所在地市场监督管理部门管辖。广告发布者所在地市场监督管理部门管辖异地广告主、广告经营者有困难的，可以将广告主、广告经营者的违法情况移送广告主、广告经营者所在地市场监督管理部门处理。对于互联网广告违法行为，广告主所在地、广告经营者所在地市场监督管理部门先行发现违法线索或者收到投诉、举报的，也可以进行管辖。对广告主自行发布违法互联网广告的行为实施行政处罚，由广告主所在地市场监督管理部门管辖。【总局解读】本条规定源自《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第八条和《互联网广告管理暂行办法》第十八条第二款的规定，思路是一致的。需要强调的是：1.关于“困难”是指当广告主与广告经营者或者广告发布者分属不同地区的情况下，广告发布者所在地市场监督管理部门对异地的广告主、广告经营者的违法行为进行调查取证存在一定难度，如果异地市场监督管理部门不积极协助的话，则难以开展有效的调查取证，无法实施行政处罚。但执法力量不够、经验不足等原因则不能成为本条所称“困难”；2.“所在地”根据广告发布者、广告经营者和广告主的不同，其含义可能有所不同，如对于广告发布者和广告经营者一般是其住所地，对于广告主则可能是其住所地或者经营地，需要根据具体案情具体分析。3.关于第二款的“也可以”的理解，和第十条的理解应该是一致的。第十一条［均有管辖权情况下的基本处理原则］对当事人的同一违法行为，两个以上市场监督管理部门都有管辖权的，由先立案的市场监督管理部门管辖。第十二条［管辖权争议和报请指定管辖］两个以上市场监督管理部门因管辖权发生争议的，应当自发生争议之日起七个工作日内协商解决；协商不成的，报请共同的上一级市场监督管理部门指定管辖。【总局解读】为什么规定是“上一级”市场监督管理部门呢？因为如果规定共同的上级市场监督管理部门则容易产生歧义。比如A省的X市和Y市的市场监督管理部门之间产生管辖权争议，那么A省市场监督管理部门和总局都是上级市场监督管理部门，根据本条的“上一级”的规定，则应当报请A省市场监督管理部门而不是报请总局来进行指定。另外，由于行政机关一般不得越级请示，如报请共同的上一级市场监督管理部门需逐级请示涉及过多层级时，一般应当尽量协商解决，避免耗费过多行政资源。第十三条［移送管辖］市场监督管理部门发现所查处的案件不属于本部门管辖的，应当将案件移送有管辖权的市场监督管理部门。受移送的市场监督管理部门对管辖权有异议的，应当报请共同的上一级市场监督管理部门指定管辖，不得再自行移送。【总局解读】1.移送包括三种情形，市场监督管理部门内部移送，市场监督管理部门移送其他行政管理部门、市场监督管理部门移送司法机关。本条规定的是第一种情形；第十六条规定的是另两种